最高法院九十九年度台上字第三一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一三七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

薛西全律師

　　　　　　劉妍孝律師

　　　　　　邱國逢律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第八

五四六、一六一六二、二０六０三號，八十五年度偵字第一三九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○二人部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處上訴人等二人共同連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，並均為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由係以刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於民國九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自九十五年七月一日施行。貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合上開刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義。則上訴人等二人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，依刑法第二條第一項規定比較結果，關於公務員定義，以適用新法對上訴人等二人為有利。而修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，所謂「公共事務」，固以涉及公權力行使之事項為限，但所謂公權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政行為，亦包括在內。上訴人等二人雖係高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）工友，經該院委派為公部門要求之外籍勞工體檢收費業務，負責經辦外籍勞工體檢掛號收費等業務，並保管外籍勞工體檢日期戳章，在對外關係上固屬私經濟行為，且渠二人於行為時均未依公務人員任用法規定取得公務員資格，但既係市立醫院委派從事於經辦外籍勞工體檢掛號收費等業務，渠等所從事者乃公部門要求之外籍勞工體檢之行政行為，因認上訴人等二人仍屬修正刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員等語（見原判決第十四、十五頁）。然原判決事實關於上訴人等二人之公務員身分，係依修正前規定載稱上訴人等二人為「依據法令從事公務之人員」，並未認定渠等二人係「依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」者，另於主文欄之記載亦同，此與其上開理由論敘，已有不符，自屬判決理由矛盾。㈡依原判決事實欄記載，上訴人等二人就原判決附表Ａ編號六、十九，附表Ｂ編號二

三、二四部分，並未有何侵占財物犯行。而原審於撤銷第一審判決之理由內亦說明其附表Ａ編號六之第一聯金額欄為漏開，編號十九及附表Ｂ編號二三、二四，其第一聯金額欄為空白，此部分無法證明上訴人等二人有侵占或圖利，第一審判決就此部分未予扣除，為有未洽等語（見原判決第二十頁）。然屬原判決認定事實一部之附表Ａ編號六、十九，附表Ｂ編號二三、二四之侵占金額欄卻分別記載各該侵占之金額為新台幣（下同）二萬二千四百元、六萬五千八百元、五千六百元及七千元，致原判決事實就此部分認定前後不一，且與上開理由之論敘，亦相齟齬，自屬判決違背法令。㈢依九十四年二月二日修正公布之刑法第十條關於「公務員」定義規定，所謂「公務員」，在主體的要件上，係指服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須係從事於公共事務者，而所謂公共事務係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。原判決理由以上訴人等二人雖係民生醫院工友，經該院委派為公部門要求之外籍勞工體檢收費業務，負責經辦外籍勞工體檢掛號收費等業務，並保管外籍勞工體檢日期戳章，在對外關係上固屬私經濟行為，且渠二人於行為時均未依公務人員任用法規定取得公務員資格，但既係市立醫院委派從事於經辦外籍勞工體檢掛號收費等業務，渠等所從事者乃公部門要求之外籍勞工體檢之行政行為，因認上訴人等二人仍屬修正刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員等語（見原判決第十四、十五頁）。然原判決既認上訴人等二人原係民生醫院之工友，經該院指派負責外籍勞工體檢收費業務及保管其體檢日期戳章，依其工作性質係屬「私經濟行為」，似與公權力之行使無關，則渠等能否認係屬修正刑法第十條第二項第一款後段所指之「授權公務員」身分，即不無研酌餘地。且上訴人等二人本職係醫院工友，受指派從事體檢收費及體檢日期戳保管業務，渠等從事該業務，究係依據如何之法令，又有何種「法定」職務權限？

均有未明，而原判決理由對此既未為必要之說明，徒以所從事者，乃該醫院公部門之公行政行為，遂認上訴人等應具備上開「授權公務員身分」，即未免速斷，而有判決理由不備之違失。㈣上訴人等二人行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款之規定又修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除該條第二項關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正為結果犯，不處罰未遂犯。則上訴人等二人之行為是否具備現行法規定之構成要件，自應詳加審酌，如認所為按諸現行法規定仍應成立犯罪，始依刑法第二條第一項規定，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。

原判決對於上訴人等二人直接圖利之行為，是否與修正之現行規定之犯罪構成要件相當，未加審認論述，亦未就其新舊規定予以比較說明，乃逕論以八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，於法已有未合。而上開九十年十一月七日修正貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」

係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（按該款規定已於九十八年四月二十二日經修正公布，將上開立法理由關於「法令」內涵之文字予以明文化）。原判決事實認上訴人等二人明知依公務員服務法規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，竟共同基於直接圖利之概括犯意聯絡，以浮開第二聯金額（如原判決附表Ａ編號十三），或短開一、二聯金額（如原判決附表Ａ編號十五、二三、二六）、或短收應收之金額（如原判決附表Ａ編號二十二）之方式，分別圖利祥鶴人力資源顧問公司、汎亞人力資源管理公司等外籍勞工仲介公司。另就巨盟人力資源管理顧問股份有限公司部分，並有如原判決附表Ｂ所示圖利犯行等情。依此，似認上訴人等二人係明知而違背公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」

之規定。然公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律。其如何得認為係「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果」之規定？原判決理由對之亦未加論敘說明，同嫌理由不備。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等二人牽連犯行使公務員登載不實文書罪及不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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