最高法院九十九年度台上字第三一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁烈輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九八三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪（各量處有期徒刑十五年二月，併為相關從刑之諭知）罪刑之判決，固非無見。

惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決認：證人陳洋佑、張惠君等人於警詢時所為之陳述，經核與其等於第一審審理中所為之陳述不符，其等於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其等於警詢時所為之上開陳述，自得為證據等語。惟理由內僅稱：審酌其等於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等語。並未就證人於警詢之陳述是否具有較可信之特別情況，如何具備「必要性」之要件，為實質具體之論述說明。況原判決以證人於警詢之陳述距案發時間較近，謂其警詢之陳述有證據能力，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。原判決上開論述，難謂與證據法則無違。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未詳予研求，而為相同推斷，致其瑕疵仍然存在。（二）、原判決事實認定上訴人係於民國九十五年七月十九日，在彰化縣田中火車站附近，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳洋佑一次，另於同年九月九日凌晨，在南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張惠君一次等情，認定上訴人於九十五年七月及九月間各販賣海洛因一次。然原判決理由於審酌量刑之標準時卻敘述：茲審酌上訴人犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣之時間約達五月，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均係小額交易，且所得僅區區二千元及犯後否認犯行等一切情狀等語。前後所述不無矛盾之處。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決理由五不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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