最高法院九十九年度台上字第三二四五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二四五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一一九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一三二０、三三０五、三五二七、三九三六、六０六九、六四七七、六六三八號，追加起訴案號：九十七年度偵字第九六八一、一一八二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表22編號２、３、４、６、25之⑴⑵部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分：一、原判決附表22（下稱附表22）編號２（被害人乙○○）部分：原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）之㈠所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於原判決附表１（下稱附表１）編號１所載之時間、地點，執竊得之乙○○身分證、汽車駕駛執照（竊盜部分，經原審判處罪刑，不得上訴第三審之理由詳後述），以附表１編號１所示之方法，偽造「乙○○」之署押三枚後，偽造該私文書並進而行使於該店店員，因而取得如附表１編號１所示電信公司之門號使用之不法利益，足生損害於乙○○、該電信公司及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事項復有重要之關係者，自有調查未盡之違法。上訴人於原審否認有前揭事實欄之㈠之犯行，辯稱非伊所為等語，並聲請將冒「乙○○」名義，申辦台灣大哥大門號時，在「台灣大哥大行動通信網路業務服務申請書」上之申請人簽章欄及立同意書人簽章欄，偽簽之「乙○○」署押共三枚送鑑定該署押之字跡是否為上訴人所偽簽，以資證明上訴人有無前述犯行等情（見原審卷㈠第一０一頁反面、第一０二、二四四頁、原審卷㈡第四十八、九十三頁）。上開對上訴人有利之重要待證事項，原審未予調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，或以裁定駁回之，自有調查未盡之疏誤。上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。二、附表22編號３、４（被害人丙○○）部分：原審認定上訴人有事實欄之㈡所載持其於民國九十六年八月二十八日以後之某日，以不詳方法取得之丙○○身分證、汽車駕照各一張、印章一枚，未經丙○○同意，即基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於原判決附表２（下稱附表２）編號１至３所載之時間、地點，執丙○○之上開證件、印章一枚，以附表２編號１至３所示之方法，分別偽造「丙○○」之署押，並如附表２編號２所示盜蓋丙○○之印章印文後，偽造如附表２編號１之私文書並進而行使於該商店店員，因而詐得如附表２編號１所示電信公司之門號使用之不法利益，另分別偽造如附表２編號２、３之私文書，並進而行使於各該商店店員，因而詐得如附表２編號２、３所示各該電信公司之門號使用之不法利益，均足生損害於丙○○、各該電信公司及各該電話公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，各依想像競合犯之規定，從一重改判仍均論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（共三罪，各處有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：上訴人於原審否認有前揭事實欄之㈡之犯行，辯稱非伊所為等語，並聲請將：⑴冒「丙○○」之名義，申辦台灣大哥大門號時，在「台灣大哥大行動通信網路業務服務申請書」上之申請人簽章欄及立同意書人簽章欄，偽簽之「丙○○」署押共四枚；⑵未受委託代丙○○申請二支亞太電信門號使用時，在「委託書」二份之委託人簽章欄、「亞太電信行動電話服務申請書」二份之申請人簽章欄、「專案同意書」二份之立同意書人簽章欄上，各偽簽「丙○○」之署押一枚，總計偽造「丙○○」六枚之署押；⑶未受委託代丙○○申請威寶電信之門號使用時，在「行動電話服務申請書」上之申請人簽章欄上，偽簽「丙○○」之署押一枚等送請鑑定各該署押之字跡是否均為上訴人所偽簽，以資證明上訴人有無前述各該犯行等情（見原審卷㈠第一０六頁、二四四頁、原審卷㈡第四十八頁）。上述對上訴人有利之重要待證事項，原審均未予調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，或以裁定駁回之，自有調查未盡之疏誤。上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分均有發回更審之原因。三、附表22編號６（被害人劉泰宏）部分：原審認定上訴人有事實欄之㈣所載於九十六年十一月初甫至台北市○○區○○路一九二號六樓伯諾股份有限公司任職，竟於同月間某日，趁同事劉泰宏疏於注意之際，將劉泰宏所申請使用之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡（卡號：0000000000000000號）、荷蘭銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）之卡號、有效日期、卡片背面末三碼記錄後，基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十六年十一月二十二日至台北市信義區○○○路四四七號二樓之星際戰略網咖，以電腦連線上網之方式，至信源電器有限公司（下稱信源公司）之網站（網址為：http://www.3cu.tw ）線上快速刷卡區，以劉泰宏名義向信源公司購買價值新台幣（下同）四萬七千二百七十七元之歌林四十二吋液晶電視一台，上訴人以其分別冒用「乙○○」、「丙○○」名義申辦之0000000000、0000000000號行動電話門號做為聯絡方式（其中0000000000號行動電話門號搭配之手機序號為 000000000000000號），並以劉泰宏上開中信銀行信用卡、荷蘭銀行信用卡各刷卡一萬八千四百五十元、二萬八千七百三十七元（共計四萬七千一百八十七元，差額九十元已由店家自行吸收），致信源公司陷於錯誤，誤認係劉泰宏本人訂購液晶電視，遂依上訴人之指示，於翌（二十三）日將所訂購之液晶電視送至台北市○○區○○路二段二三八巷七號一樓，上訴人並於液晶電視送達時，在信源公司訂購單之客戶簽收欄上偽簽「劉泰宏」之署押一枚後，交與信源公司司機王伯勳收受而行使，表示劉泰宏已收受前揭液晶電視，致信源公司誤信該液晶電視已送達劉泰宏，足生損害於信源公司、劉泰宏及上開二家銀行之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：上訴人於原審否認有前揭事實欄之㈣之犯行，辯稱非伊所為等語，並聲請將前述液晶電視送達時，在信源公司訂購單之客戶簽收欄上偽簽「劉泰宏」之署押一枚送請鑑定其字跡是否為上訴人所偽簽，以資證明上訴人有無前述犯行等情（見原審卷㈠第二四四頁、原審卷㈡第九十三頁）。此亦係對上訴人有利之待證事項，原審就此未予調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，或以裁定駁回之，自有調查未盡之疏誤。上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。四、附表22編號25之⑴⑵（被害人戊○○）部分：原審認定上訴人有事實欄㈦之⒉所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持戊○○如原判決附表12（下稱附表12）所示之信用卡，於附表12所示之時間、地點，冒用戊○○之名義向各該特約商店刷卡消費，其中除附表12編號３、５、７至10部分之刷卡未成功而詐欺未遂外，上訴人在如附表12編號１、２、４、６所示之簽帳單上，均偽簽「戊○○」之署押各一枚後，持交各該特約商店店員而行使，使各該特約商店店員誤認上訴人係戊○○本人，而陷於錯誤，交付各該商品予上訴人，足生損害於戊○○、各該特約商店及發卡銀行之犯行，因而撤銷第一審關於附表12編號１至８所示部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（共二罪，各有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知（至於附表12編號９、10所示刷卡未成功部分，係觸犯詐欺取財未遂罪，經原審判處罪刑，不得上訴第三審之理由詳後述），固非無見。惟查：刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。本件原判決援引戊○○之警詢證詞為其認定上訴人有前揭犯罪事實之證據方法之一（見原判決第二十頁第二十行至第二十四行），然查戊○○之該警詢筆錄係屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人並於原審否認其證據能力（見原審卷㈠第八十七頁反面），則戊○○之警詢供述究竟具有如何之特信性及必要性，而得作為證據，原判決均未於理由內論述說明，即逕採為論罪之證據，自有可議。上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：一、得上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。㈠、附表22編號11（被害人丁○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈥之⒈所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持丁○○如原判決附表５（下稱附表５）所示之信用卡，於附表５所示之時間、地點，分別冒用丁○○之名義向如附表５編號１至11所示各該特約商店刷卡消費，其中除附表５編號７、11之刷卡未成功而詐欺未遂外，上訴人在如附表５編號１至６、８至10之簽帳單上，均偽簽「丁○○」之署押各一枚後，持交各該特約商店店員而行使，使各該特約商店店員誤認上訴人係丁○○本人，而陷於錯誤，交付各該商品予上訴人，足生損害於丁○○、各該特約商店及發卡銀行之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯規定，從一重改判各論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（共四罪，各處有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認此部分犯行之供詞及其前後不一之辯詞認均非可採，予以論述，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就此部分雖指摘原判決違法，然查：⑴、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依附表５所載，上訴人於九十七年一月一日盜刷丁○○信用卡共十一筆，其中：①編號１、11共二筆部分，均係盜刷丁○○所有之慶豐銀行信用卡，刷卡時間為十六時三十八分、二十一時四十二分，地點均在台北市士林區○○○路之「屈臣氏延平分公司」；②編號２至５共四筆部分，均係盜刷丁○○所有之慶豐銀行信用卡，刷卡時間自十七時三十四分至十八時十六分，地點均在台北市○○區○○路之「大潤發內湖二店」；③編號６、10共二筆部分，均係盜刷丁○○所有之荷蘭銀行信用卡，刷卡時間為十七時十六分、二十時二分，地點均在台北市大同區○○○路之「宏人實業」；④編號７部分，因於十九時四十四分，在台北市大同區○○○路之「家樂福重慶店」盜刷丁○○所有之慶豐銀行信用卡未成功，隨即改以丁○○所有之荷蘭銀行信用卡盜刷編號８、９二筆信用卡成功等情。觀之上述盜刷信用卡之情節，可知上訴人係於不同時間，在不同地點，持丁○○之信用卡，偽以丁○○名義，分別向屈臣氏延平分公司、大潤發內湖店、宏人實業、家樂福重慶店等四家不同之特約商店刷卡消費，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，惟其於同一特約商店，所為多次刷卡行為，係以一個偽以丁○○名義，盜刷其信用卡消費之目的，而於密接時間內為此等犯行，其中附表５編號１與11，２至５，６與10，７與８所示之詐欺既遂、未遂及行使偽造私文書部分，則應各論以接續犯。而上訴人所犯行使偽造私文書罪之接續犯及詐欺取財既遂罪之接續犯部分，應依想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷，至其所犯四次行使偽造私文書罪，應予分論併罰。原審因而就上訴人上開犯行論處如附表22編號11所示行使偽造私文書四罪，於法自屬無違。上訴意旨謂附表22編號11之數次盜刷信用卡行為，係出於一個犯罪決意而為數盜刷行為，應為接續犯而成立一罪云云，尚有誤解，並非合法之上訴理由。⑵、原判決就事實欄㈥之⒈所載犯行部分係依憑：①丁○○之身分證、重型機車駕照、前述荷蘭銀行信用卡、慶豐商業銀行信用卡為上訴人所竊（竊盜罪部分，已經原審判處罪刑，不得上訴第三審之理由詳後述），②丁○○之身分證、重型機車駕照嗣於九十七年一月四日為警方在上訴人居處所搜得，③丁○○之證詞，④丁○○名義之荷蘭銀行信用卡遭盜刷明細、慶豐銀行信用卡遭盜刷明細，⑤丁○○出具之荷蘭銀行授權書、慶豐銀行爭議款授權聲明書，⑥如附表５編號１至６、８至10所示之簽帳單影本，⑦丁○○出具之贓物認領保管單，⑧原判決附表６（下稱附表６）所示上訴人以竊得之庚○○信用卡盜刷之犯行（業經第一審判處罪刑確定），比對其中編號２之犯罪時間（九十七年一月一日二十一時四十三分）與附表５編號11之犯罪時間（同日二十一時四十二分）僅差一分鐘，犯罪地點則均在「屈臣氏士林分公司」，盜刷金額則均為六百十三元，而一分鐘前丁○○之信用卡因無法盜刷，一分鐘後庚○○之信用卡則盜刷成功等證據資料，資以認定附表５編號１至11所示丁○○信用卡遭人盜刷之犯行確為上訴人所為無誤。並指駁、說明上訴人否認此部分犯行所為辯解，如何不足採信等由綦詳，核與客觀上之經驗法則，尚無違背。故原審認此部分罪證已臻明確，未將前述附表５編號１至６、８至10所示之簽帳單上「丁○○」之署押送請鑑定是否為上訴人所偽簽，尚難認有上訴意旨所指調查未盡之違法。原判決雖未於判決理由中敍明對該證據無調查必要之理由，而有微疵，但於此部分判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、⑴附表22編號13（被害人己○○、庚○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈥之⒉所載基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，執己○○之身分證、健保卡，及庚○○之富邦銀行信用卡，以原判決附表７（下稱附表７）所示之方法，偽造「己○○」之署押共三枚、「庚○○」之署押一枚後，偽造各該私文書並進而行使於該店店員，因而詐得如附表７所示之手機二支及門號使用之不法利益，足生損害於己○○、庚○○、該特約商店、電信公司，及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。⑵附表22編號14（被害人庚○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈥之⒊所載基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，執庚○○之身分證、汽車駕照，以原判決附表８（下稱附表８）所示之方法，偽造「庚○○」之署押共二枚後，偽造該私文書並進而行使於該店店員楊竣宇，因而詐得如附表８所示之手機一支及門號使用之不法利益，足生損害於庚○○、該通訊行、電信公司，及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日）。⑶附表22編號32（被害人辛○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之7.所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，執辛○○之身分證、汽車駕照，以原判決附表19（下稱附表19）所示之方法，偽造「辛○○」之署押一枚後，偽造該私文書並進而行使於該店店員，因而取得如附表19所示二個門號SIM 卡使用之利益，足生損害於辛○○、該通訊行，及各該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。⑷附表22編號35（被害人壬○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之9.所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，執壬○○之身分證、健保卡，以原判決附表21（下稱附表21）所示之方法，偽造「壬○○」之署押共十枚（另複寫偽造之「壬○○」署押共四枚）後，偽造各該私文書並進而行使於該店店員，因而詐得如附表21所示之手機二支及二個門號SIM 卡使用之利益，足生損害於壬○○、該通訊行、電信公司，及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。經核上開各罪部分，原審均已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就各該部分雖均指摘原判決將詐欺取財罪變更起訴法條為詐欺得利罪，有未告知變更罪名之違法云云。然按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，然於判決本旨並無影響。原審關於上開各犯行均以變更罪名後之犯罪構成要件為實質上調查，且上訴人就各該部分犯行亦均坦承不諱，故原審縱疏未再告知變更之罪名，對上訴人防禦權之行使，無所妨礙，其訴訟程序雖略有瑕疵，但顯然於判決無影響，不得據為提起第三審上訴之適法理由。㈢、附表22編號23（被害人寅○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之⒈所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持寅○○如原判決附表10（下稱附表10）所示之信用卡，於附表10所示之時間、地點，接續冒用寅○○之名義向各該特約商店刷卡消費，並在如附表10 編號１、2所示之簽帳單上，均偽簽「寅○○」之署押各一枚後，持交各該特約商店店員而行使，使各該特約商店店員誤認上訴人係寅○○本人，而陷於錯誤，交付各該商品予上訴人，足生損害於寅○○、各該特約商店及發卡銀行之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖以上訴人自第一審起即否認此部分之犯行，原判決記載上訴人坦承犯行，而未予究明，有調查未盡之違法云云。然查：證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有前述行使偽造私文書之犯罪事實，係以：①寅○○之警詢證詞，②上訴人盜刷寅○○元大銀行信用卡明細，③寅○○出具之元大銀行信用卡爭議交易聲明書，④上訴人之自白等證據資料，以予綜合判斷，並非專以上訴人之自白為主要證據，是縱然上訴人未坦承犯行，而原判決有誤載之情形，然本件此部分除去上訴人自白部分之證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決關於此部分之本旨，自難謂原判決有調查未盡之違法。㈣、附表22編號27（被害人子○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之⒊所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持子○○如原判決附表14（下稱附表14）所示之信用卡，於附表14所示之時間、地點，冒用子○○之名義向該特約商店刷卡消費，上訴人並在如附表14編號１之簽帳單上，偽簽「子○○」之署押一枚後，持交該特約商店店員而行使，使該特約商店店員誤認上訴人係子○○本人，而陷於錯誤，交付該商品予上訴人，足生損害於子○○、該特約商店及發卡銀行之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認此部分犯行之供詞認非可採，予以論述。上訴意旨就此部分雖略以本件原審未將盜刷子○○信用卡之簽帳單一紙送請鑑定其上「子○○」之字跡是否為上訴人所偽簽，及未依其聲請傳喚商店經辦人員指認其是否為前往消費之人，有調查未盡之違法云云。然查：前揭犯罪事實，原判決業已敍明其依憑：①子○○於警詢中指證於原判決附表９（下稱附表９）編號６所示之時間、地點失竊如附表９編號６所示之中信銀行信用卡，及遭人為如附表14所示盜刷信用卡一筆等語在卷，②上訴人坦承有竊取其展碁國際股份有限公司之同事癸○○所有之國泰世華銀行信用卡、渣打銀行信用卡、身分證及汽車駕照而為事實欄㈦之竊盜犯行，及持上開竊得之信用卡於如原判決附表15（下稱附表15）編號１至７所示時地盜刷癸○○之信用卡七筆（其中三筆刷卡成功，四筆刷卡未成功）。經比對上訴人盜刷癸○○信用卡時之盜刷畫面，及犯罪行為人為附表14所示盜刷子○○信用卡前之入店消費畫面，兩個畫面中之人雖然面部特徵均模糊而無法確定，然兩者身高、體型均相符，頭戴棒球帽後之外觀可謂完全一致，且兩者上半身Ｔ恤完全一樣，上訴人對此亦表同意，③上訴人與子○○有業務往來關係，④子○○之中信銀行信用卡之盜刷明細表，⑤「子○○」名義如附表14編號１所示之簽帳單影本等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行已足以認定。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。原判決雖就上訴人前述聲請鑑定筆跡及傳訊證人之聲請，未於判決內敍明無調查必要之理由，而有微疵，惟於判決本旨不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈤、附表22編號28之⑴⑵（被害人癸○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持癸○○如附表15所示之信用卡，於附表15編號１至３所示之時間、地點，冒用癸○○之名義向各該特約商店刷卡消費（另附表15編號４至７所示刷卡未成功而詐欺未遂外部分，係觸犯詐欺取財未遂罪，經原審判處罪刑，不得上訴第三審之理由詳後述），上訴人在如附表15編號１至３所示之簽帳單上，偽簽「癸○○」之署押各一枚後，持交各該特約商店店員而行使，使各該特約商店店員誤認上訴人係癸○○本人，而陷於錯誤，交付各該商品予上訴人，足生損害於癸○○、各該特約商店及發卡銀行之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，各依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（共二罪，各有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就此部分雖指摘原判決違法，然查：本件依附表15編號１至３所載，上訴人於九十七年二月十七日盜刷癸○○信用卡共三筆，其中：①編號１、２共二筆部分，係依序盜刷癸○○所有之渣打銀行、國泰世華銀行信用卡，刷卡時間為十八時三十四分、十八時三十八分，地點均在台北市○○○路○段三十六號之「康是美百運門市」；②編號３部分，係盜刷癸○○所有之渣打銀行信用卡，刷卡時間為二十時一分，地點係在台北縣汐止市○○○路○段八八號之「燦坤３Ｃ汐止新台店」等情。觀之上訴人上述盜刷信用卡之過程，係於不同時間，在不同地點，持癸○○之信用卡，偽以「癸○○」名義，分別向康是美百運門市、燦坤３Ｃ汐止新台店等二家不同之特約商店刷卡消費，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，惟編號１、２所示於康是美百運門市，所為二次刷卡行為，係以一個偽以「癸○○」名義，盜刷其信用卡消費之目的，而於密接時間內為此等犯行，其詐欺既遂及行使偽造私文書部分，均應論以接續犯。而上訴人所犯行使偽造私文書罪之接續犯及詐欺取財既遂罪之接續犯部分，應依想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。就編號３上訴人所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財既遂罪部分，應依想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。至其所犯二次行使偽造私文書罪，應予分論併罰。原審因而就上訴人上開犯行以數罪論處如附表22編號25 之⑴⑵ 所示行使偽造私文書二罪，於法自無違誤。上訴意旨就此部分雖指摘附表22編號25之⑴⑵盜刷信用卡之行為，係出於一個犯罪決意而為數盜刷行為，應為接續犯而成立一罪云云，尚有誤解，亦非合法之上訴理由。㈥、附表22編號29之⑵（被害人丑○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之⒌所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持丑○○如原判決附表16（下稱附表16）所示之信用卡，於附表16所示之時間、地點，冒用丑○○之名義向各該特約商店刷卡消費，其中除附表16編號４刷卡未成功而詐欺未遂外（另附表16編號１、２所示刷卡未成功而詐欺未遂外部分，係觸犯詐欺取財未遂罪，經原審判處罪刑，不得上訴第三審之理由詳後述），上訴人在如附表16編號３之簽帳單上，偽簽「丑○○」之署押一枚後，持交該特約商店店員而行使，使該特約商店店員誤認上訴人係丑○○本人，而陷於錯誤，交付該商品予上訴人，足生損害於丑○○、該特約商店及該發卡銀行之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就此部分雖指摘原判決違法，然查：本件依附表16編號１至４所載，上訴人於九十七年二月十七日盜刷丑○○信用卡共四筆，其中：①編號３、４所載，均係盜刷丑○○所有之台新銀行信用卡，刷卡時間為二十一時一分、二十一時八分，地點均在台北縣汐止市○○○路○段一六一號一、二樓之「屈臣氏新台五分公司」；②編號１、２部分，係盜刷丑○○所有之台新銀行信用卡，刷卡時間為二十時三十六分、二十時三十七分，地點均係在台北縣汐止市○○○路○段一０八號地下一樓之「家樂福汐止店」等情。觀之上訴人係於不同時間，在不同地點，持丑○○之信用卡，偽以丑○○名義，分別向屈臣氏新台五分公司、家樂福汐止店等二家不同之特約商店刷卡消費，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，惟就得上訴之編號３、４所示於屈臣氏新台五分公司，所為二次刷卡行為，係以一個偽以丑○○名義，盜刷其信用卡消費之目的，而於密接時間內為此等犯行，其詐欺取財既遂、未遂部分，應論以接續犯。而上訴人所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財既遂罪之接續犯部分，應依想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。至其所犯行使偽造私文書罪與不得上訴之編號１、２所犯之詐欺取財未遂罪，應予分論併罰。原審因而就上訴人上開得上訴之編號３、４部分與不得上訴之編號１、２部分之犯行以數罪併罰，其中得上訴部分論處如附表22編號29之⑵所示行使偽造私文書一罪，於法自無違誤。上訴意旨就此部分雖指摘附表22編號29之⑴⑵盜刷信用卡之行為，係出於一個犯罪決意而為數盜刷行為，應為接續犯而成立一罪云云，亦有誤解，並非合法之上訴理由。㈦、附表22編號31（被害人寅○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之⒍所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，執寅○○之身分證、汽車駕照，以原判決附表18（下稱附表18）所示之方法，偽造「寅○○」之署押共二枚後，偽造該私文書並進而行使於該店店員，因而詐得如附表18所示之二個門號 SIM卡使用之利益，足生損害於寅○○、該電信公司，及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然查：⑴本件原判決認定上訴人有此部分之犯行，業已說明其係以：①寅○○之警詢證詞，②寅○○名義之如附表18之中華電信股份有限公司台北北區營運處3G影音行動電話業務（租用╱異動）申請書二份，③上訴人之自白等證據資料，以予綜合判斷，並非專以上訴人之自白為論罪證據，是縱然上訴人未坦承犯行，原判決有誤載之情形，然此部分除去上訴人自白之證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決關於此部分之本旨，自不能認原判決有調查未盡之違法。⑵原審就上訴人此部分之犯行，已以變更罪名後之犯罪構成要件為實質上調查，且上訴人亦就此部分犯行於第一、二審審理中迭次提出辯詞在卷，故原審縱疏未再告知變更之罪名，對上訴人防禦權之行使，無所妨礙，其訴訟程序雖略有瑕疵，但顯然於判決無影響，不得據為提起第三審上訴之適法理由。㈧、附表22編號33（被害人戊○○）部分，經原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈦之⒏所載基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，執戊○○之身分證、健保卡，以原判決附表20（下稱附表20）所示之方法，偽造「戊○○」之署押共三枚後，偽造各該私文書並進而行使於該店店員，因而詐得如附表20所示之手機一支及一個門號SIM 卡使用之利益，足生損害於戊○○、該通訊行、電信公司，及該電信公司管理行動電話使用人資料之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（有期徒刑四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），及為相關沒收之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認此部分犯行之供詞認非可採，予以論述，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就此部分雖指摘原判決違法，然查：⑴本件原判決認定上訴人有此部分之犯行，已說明其係依：①戊○○於警詢中證述其與上訴人為室友，並於附表９編號３所示之時間、地點失竊如附表９編號３國泰世華銀行信用卡、匯豐銀行信用卡、身分證、健保卡等物，②證人即「NOVA3C賣場行動鳥通訊科技公司」之店長李庭維於第一審之證詞，③李庭維於警詢中指認上訴人之紀錄表，④附表20所示之「遠傳行動電話╱第三代行動電話服務申請書」、「行動電話號碼可攜服務申請書」，⑤戊○○之身分證及健保卡為警方於九十七年三月十一日在上訴人之租處扣得，⑥戊○○出具之贓物認領保管單等證據資料，予以綜合判斷，並非專以戊○○於警詢中之證詞為其論據，是縱然此部分除去戊○○警詢供述之證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決關於此部分之本旨。故原判決雖未說明戊○○之警詢筆錄如何具有證據能力，及就上訴人聲請鑑定購買手機時在「遠傳行動電話╱第三代行動電話服務申請書」、「行動電話號碼可攜服務申請書」上之申請人簽章欄「戊○○」署押三枚之筆跡是否為上訴人所偽簽，以及再傳訊特約商店之店員查證之聲請，雖亦均未於判決內敍明無調查必要之理由，而有微疵，惟既於判決本旨均不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈨、至於其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、不得上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人所犯如附表22編號１、５、７、10、15、17、19、20、22所示之竊盜罪及編號25之⑶、編號28之⑶⑷、編號29之⑴所示之詐欺取財未遂罪部分，原審係分別依刑法第三百二十條第一項、第三百三十九條第三項、第一項論處罪刑，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十七日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年六月一日V

最高法院九十九年度台上字第三二四五號

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