最高法院九十九年度台上字第三二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二六七號

上訴人

龍固實業有限公司

代表人

林翰豪

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一三四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第七○一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判仍論甲○○以共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪，量處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣（下同）九百元折算一日。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於甲○○所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：伊於第一審曾多次陳明證人李榮忠於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時之陳述，為傳聞證據，並無證據能力。乃原審並未調查及提示李榮忠前揭筆錄予伊表示意見，遽謂伊對該項證據無意見而採為犯罪之證據，自有不當。又證人陳雅展對於伊有無於本件「三重市重陽大橋橋柱油漆工程」（下稱系爭工程）投標當天前往餐廳聚餐，所述前後不一，顯有瑕疵，原判決逕採為不利於伊之證據，顯有未合。再陳雅展並未指證伊曾參與共謀本件協議圍標犯行，卷內亦無證據證明伊與陳雅展有此謀議，原判決未予詳查，遽予論罪科刑，殊屬違誤。又龍固實業有限公司（下稱龍固公司）於案發當時支票已被拒絕往來，因資格不符而無競標能力，自不可能成為本件犯罪行為之主體。且北鳳室內設計工程有限公司（下稱北鳳公司）投標價格為一千萬元，若伊有意使北鳳公司得標，何以龍固公司僅出價九百九十萬元云云。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。證人李榮忠於北機組調查時之陳述，雖屬傳聞證據，但原審於行準備程序時曾提示檢察官就本件犯罪事實所舉之證據方法，並告以要旨（其中包括李榮忠在北機組之陳述在內，見起訴書證據清單第㈠類編號十），復訊問甲○○對該等證據方法有何意見，而甲○○及其選任辯護人均表示無意見等語（見原審卷第三十八頁）。從而，原判決以甲○○在原審對於李榮忠在北機組之審判外陳述，並未聲明異議，經審酌該項證據於製作時並無不當取供、人情壓力或證明力明顯過低之瑕疵，因認適於採為上訴人犯罪之證據，已於理由內敘明綦詳（見原判決第三頁第十三至十八行），經核於法無違。況本件縱除去李榮忠於北機組調查時之陳述，原判決依憑證人陳雅展、沈二南、林艷美、陳銘峰、蘇明陽、蔣永崇之證述，暨卷附各該參與系爭工程投標廠商之查詢資料、系爭工程投（決）標紀錄、投標單及估價表等證據資料，亦足以認定甲○○犯罪，是原判決此部分採證縱有瑕疵，亦於判決結果無影響；甲○○上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。陳雅展於第一審對於上訴人於系爭工程投標當日有無前往餐廳聚餐一節，所述雖略有出入。但原判決以甲○○於偵審中已坦承係由伊代理龍固公司參與系爭工程招標等情不諱。而依卷附電話通聯紀錄顯示，陳雅展與甲○○於系爭工程投標前三日（民國九十三年八月十六日）及投標當日（同年月十九日），均有多次電話聯絡情形；核與陳雅展於第一審所述：系爭工程招標前有以電話向甲○○稱有人要做，大家來談一下，拿一點走路費，伊有跟甲○○說進去投標時價格要寫高一點，甲○○答應會寫高價就進入投標現場，開標完後甲○○也有去餐廳等語相符，因認陳雅展於第一審所為不利於甲○○之陳述為可信，並據以認定甲○○有本件協議圍標之犯行，已詳敘其論斷之理由，核與證據法則無違。甲○○上訴意旨，對於原審採證認事職權之適法行使任意指摘，並主張陳雅展並未指證伊曾參與共謀使其他廠商不為價格之競爭云云，而為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。又龍固公司於案發當時雖因支票被銀行拒絕往來，致不符系爭工程投標資格而遭廢標；惟原判決已說明：甲○○自始即陳稱其事先不知該公司支票被拒絕往來，顯見其事先並不知該公司不符合投標資格之情，惟不能因此即認定其事前未與陳雅展共謀本件犯行等情綦詳。是龍固公司當時是否具有投標資格暨之後是否被廢標，以及龍固公司出價競標金額若干，均與認定甲○○有無本件犯罪事實無涉。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至甲○○其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，就其有無本件犯行之單純事實為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、龍固實業有限公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人龍固公司被訴違反政府採購法案件，原判決係依同法第九十二條及第八十七條第四項科處罰金十二萬元，減為罰金六萬元，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定專科罰金之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，龍固公司復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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