最高法院九十九年度台上字第三五七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三五七五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○　民國69年.

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、得上訴第三審（即走私）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○（下稱上訴人等七人）有如原判決事實欄所載與洪政國、楊清宏（以上二人均經第一審判處罪刑，上訴後，經原審駁回上訴確定）、劉國治、楊端紋、康銘德（以上三人由第一審通緝）共同走私（上訴人等七人所犯情形如原判決附表〈下稱附表〉所示）之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論甲○○以共同犯如附表編號一至十三所示之走私罪，共拾叁罪，各處有期徒刑叁月，其中附表編號一至四所處之刑，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。論乙○○以共同犯如附表編號一至十所示之走私罪，共拾罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號一至四所處之刑，均各減為有期徒刑壹月；並定其應執行之刑為有期徒刑壹年。論丙○○以共同犯如附表編號一至二、編號五至十三所示之走私罪，共拾壹罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號一至二所處之刑，均各減為有期徒刑壹月；並定應執行之刑為有期徒刑壹年貳月。論丁○○以共同犯如附表編號一至八所示之走私罪，共捌罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號一至四所處之刑，均各減為有期徒刑壹月；並定應執行之刑為有期徒刑拾月，及諭知緩刑肆年。均論戊○○、己○○以共同犯如附表編號十二至十三所示之走私罪，共貳罪，均各處有期徒刑貳月，均定應執行之刑為有期徒刑叁月。論庚○○以共同犯如附表編號三至四所示之走私罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月；均各減為有期徒刑壹月；並定應執行之刑為有期徒刑貳月，及諭知緩刑貳年部分之判決，駁回檢察官及甲○○該部分暨乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等七人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等七人上訴意旨略稱：（一）本件「金福億十一號」

漁船進出高雄港之時間緊接，出港後即前往大陸地區載運漁貨回台灣，上訴人等七人所犯走私部分係基於同一犯意接續為之，應依接續犯論以一罪，原審依數罪併罰之例論擬，有判決適用法則不當之違法。（二）原判決係以上訴人等七人所載運漁獲之毛重，乘上實物冰重比０．八至０．九後，作為上訴人等七人該次運載漁獲之確實數量，然其附表「漁獲種類及數量」欄所稱實物冰重比０．八至０．九之依據何在，未予說明。又附表編號五、十、十一所示之漁獲種類及數量，均未載明是否為乘上實物冰重後所得之重量，則本件漁獲確實數量，是否逾公告數額，即無從得知，原判決有理由不備之違誤。（三）行政院於民國九十七年二月二十七日公告懲治走私條例第二條第三項指定之「管制物品及其數額」，修正丙項第五款管制物品之內容，此係空白刑法補充規定之變更，應視為刑罰規範之變更，屬法律變更，有刑法第二條第一項之適用，此有財政部九十八年七月十三日台財關字第０九八０五０一九八九０號函釋可資參照。依修正後前揭公告，上訴人等七人所載運之漁獲，因原產地為大陸地區，且多屬主管機關公告准許輸入之物品，本件載運漁獲之行為，並不該當於走私犯行，原判決遽論以走私物品罪刑，自有違誤。（四）依卷內航程紀錄圖所載，「金福億十一號」漁船於附表編號三所示之時間，係前往大陸地區福建省附近海域，則附表編號三之走私漁獲來源地點是否為廣東省，已非無疑。且該次行經台灣領海及公海，是否已進入大陸地區海域，原審亦未詳查，即遽認其等係前往廣東省進行走私行為，有認定事實不憑證據之違法。又附表編號八、十二之走私漁獲來源地點，卷附航程紀錄圖之時間點，並非以電腦讀取航程紀錄器所列印，而係以人工書寫標示，其真實性亦非無疑。且附表編號八、十二之航程，行經台灣領海、公海及菲律賓海域等處，均有可能為走私漁貨之地點，如起運管制物品係在台灣領海，則應適用懲治走私條例第三條之規定，原審未說明其認定走私漁貨在何處取得之依據，遽依同條例第二條論處，有判決不備理由之違法等語。甲○○上訴意旨另稱：甲○○以一行為同時觸犯懲治走私條例第二條第一項、第十二條及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之規定，原審未依想像競合犯論處，而予數罪併罰，有判決適用法則不當之違法等詞。惟查：（一）刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而為包括之一罪。倘每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，則難謂係接續犯。本件依原判決認定上訴人等七人走私之犯罪事實（如附表所載），各該航次之走私行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，均可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，是原判決依數罪併罰之例論處其等罪刑，於法並無不合。上訴人等七人上訴意旨徒憑己見爭執應為接續犯云云，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決依憑南部地區巡防局第五海岸巡防總隊九十六年十一月十日南五總字第０九六００一五六九六號函附漁獲淨重表、行政院農業委員會漁業署之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢（協助）電話傳真影本，資為認定本件走私之如附表所示漁獲種類及數量之依據（見原判決第四、五頁）。其中除附表編號五、十、十一所稱漁獲重量為淨重外，其餘均註明「乘上實物冰重比０．八至０．九後之總淨重」等情甚明。核無上訴人等七人上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原判決理由載述「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」又「行政院於四十九年一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用。」再者，「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。」分別有司法院釋字第一０三號解釋、本院四十九年台上字第一０九三號及六十五年台上字第二四七四號判例意旨可資參照。是依前揭解釋及判例意旨所示，行政院就懲治走私條例第二條所定之「管制物品及數額」重行公告，乃屬事實之變更，而非刑罰法律有所變更。從而，上訴人等七人行為後，行政院於九十七年二月二十七日，就懲治走私條例第二條第三項指定之「管制物品及其數額」之公告丙項第五款管制物品之內容，雖有所修正，尚無刑法第二條規定之適用等由，於法並無不合。上訴人等七人上訴意旨（三）援引對本案無拘束力之行政函釋而為指摘，要非上訴第三審之合法理由。（四）原判決引據上訴人等七人及楊清宏於第一審及原審之自白及卷內其他證據資料，認定附表編號三之走私漁獲來源地點為廣東省，附表編號八、十二之漁獲來源為菲律賓海域，核無上訴人等七人所指判決不備理由之違法情形。至於航程紀錄圖部分，原審審判長於九十九年三月十七日上午審判時，踐行調查證據程序時，已提示並告以要旨，且詢上訴人等七人有何意見？其等均答稱：「沒有意見。」等語，載明於該次審判筆錄（見原審卷第一六二頁）。其等提起第三審上訴，於法律審之本院，始以航程紀錄圖之時間點，係以人工書寫標示云云為由，爭執其真實性，尤非適法之第三審上訴理由。（四）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。原判決事實認定甲○○為「金福億十一號」漁船之船長，明知「金福億十一號」為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟仍基於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於附表編號一至七、九至十一、十三所示期間內，駕駛該船未經許可航行至大陸地區領海內，甲○○復於附表所載進出港期間，前往大陸廣東省、浙江省及菲律賓等處，向不詳姓名之成年人購買如附表「漁獲種類及數量」欄所示之漁獲，再共同將之搬運裝載於「金福億十一號」船艙內，後於如附表「進出港時間」欄所示之進港時間，自高雄港中和安檢所報關入港，私運上開管制物品進入台灣地區販售圖利等情。並於理由內說明台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，行為亦告終了。因認甲○○所犯未經許可航行至大陸地區、走私各罪間，均應分論併罰等旨。依原判決所確認之事實，按數罪併罰之例論處甲○○罪刑，適用法律並無不合。甲○○上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。

二、不得上訴第三審（即甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，原審係維持第一審依同條例第八十條第一項之規定，論甲○○以犯如附表編號一至七、編號九至

十一、編號十三所示台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共拾壹罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號一至四所處之刑，均各減為有期徒刑壹月部分之判決，駁回檢察官及甲○○該部分在第二審之上訴。經核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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