最高法院九十九年度台上字第三八二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三八二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

汪玉蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第六七五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十七年，併為相關從刑之諭知。係依憑證人林英松於警詢及

話撥打上訴人之0000000000號行動電話聯繫後，於民國九十六年八月十四日晚上十八時至十九時許，在嘉義市○○路二六九號「新阿里山汽車旅館」前，向上訴人購買新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因一小包（重量不詳）等情證述綦詳，參酌證人即承辦員警王琦於原審法院前審審理時，對本件係警方於九十六年八月十五日十六時十五分許逮捕上訴人後，林英松於同日十八時五十六分以其所持用之0000000000號行動電話傳送簡訊：「今天出去的反應不是很好是還可以，我現在要進去是否麻煩請你拿好一點的給我，朋友來載我就馬上進去，我們見面再談，還有你是否可以在（再）爭（增）加一些給我謝謝」等內容，至上訴人之0000000000號行動電話，為警方截知，警方乃以上訴人上開手機回傳簡訊予林英松，內容略以：「嘉義警追得兇，不得已南下。你到麻豆交流道下往西向佳里方向駛約五公里，注意右方即可看到喜來登汽車賓館」等語。

並派員前往「喜來登汽車賓館」埋伏，果然發現林英松、吳智嚴在附近徘徊，乃帶回調查等情證述明確，且上訴人坦承九十六年八月間其係使用0000000000號行動電話，九十六年八月十四日有投宿於「新阿里山汽車旅館」第三０六號房，扣案之海洛因係以三十八萬元購入等情不諱，再佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、簡訊翻拍照片、林英松之尿液送驗對照表、長榮大學確認報告、法務部調查局九十六年十月五日調科壹字第０九六二三０七０七九０號鑑定書、及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）一支、電子秤一台、海洛因八包（合計淨重七八．八一公克，純度五五．七八％，純質淨重達四三．九六公克）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：上訴人為警查獲時，係因偽造文書、施用毒品等案件遭通緝中，而居無定所匿居於汽車旅館等處，海洛因又係粉末狀，易潮濕、逸漏而難於保存，若非供販賣之用，豈會以數十萬元之價格一次購入八包重達七八．八一公克之海洛因隨身攜帶？且扣案電子秤倘若如上訴人所言，係其向他人購買毒品時為確認重量而取得，該出售毒品者於交易當場秤重完畢後即可將電子秤取回，無需將之留置於上訴人處所，上訴人所辯與常理不合，難以憑採之理由。而以上訴人辯稱：其僅曾免費提供摻有海洛因之香菸渣給林英松施用，未曾販賣海洛因予林英松，扣案之海洛因均係供自己施用等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決既認證人林英松在警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，又認林英松於警詢中所述另外二次向上訴人購買毒品，並無其他證據可佐，不能遽認上訴人有該部分犯行，自屬理由矛盾。而卷內並無九十六年八月十四日林英松使用0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話之通聯紀錄，原判決認定事實與卷內資料不符，於法亦有未合。

且林英松於警詢及偵查中關於交易之時間、地點及毒品係由上訴人本人或其妻王秋蓮所交付，前後供述不一，有瑕疵可指，原判決予以採信，難謂適法。又原判決採用林英松於警詢及偵查中關於上訴人部分之證言，而不採其有關王秋蓮交付毒品部分之陳述，已屬矛盾；況林英松於第一審證述上訴人未販賣毒品予伊，在警詢及偵查中之指述，是警察叫伊配合才這樣說的，可見上訴人確未販賣毒品予林英松，而林英松當時另有販賣毒品案件上訴於第二審法院（台灣高等法院台南分院九十六年度上訴字第一一三一號），原判決指林英松並無所謂被收押之問題，亦與卷證資料不符；另林英松雖於九十六年八月十五日十八時五十六分傳簡訊給上訴人，但內容並未談到價錢、數量及交易物品，不能以臆測之詞，作為認定上訴人於同月十四日販賣毒品予林英松之證據；且證人王琦、陳明章係負責詢問之警員，自不可能承認有叫上訴人配合，原審採信其二人所言而不採上訴人與吳智嚴之證詞，有違證據法則。又扣案之電子秤若係上訴人供販毒之用，上訴人豈會販賣「重量不詳」之海洛因一包予林英松？原判決之認定，亦違背經驗法則等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與經驗法則及論理法則均無違背，並無認定事實不憑證據或採證違法之情形。關於林英松在警詢中之供述，從林英松陳述時所面臨之外部狀況（發送之簡訊內容為警方截知、遭警方誘出後調查），林英松與上訴人夫妻甚為熟稔，案發後曾經聯繫討論本案等情研判，足認證人林英松於警詢中所為證述，具有較可信之特別情況。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力問題，林英松於警詢中所述另外二次向上訴人購買毒品，因缺乏佐證而不能證明上訴人犯罪，係憑信性之證據證明力問題，與信用性之證據能力無關，不能執此認林英松之警詢筆錄無證據能力，原判決已論述綦詳（見原判決第四、五頁），上訴意旨仍執陳詞，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。而證人林英松已於偵查中證述其係以所持用之0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，向上訴人訂購五千元之海洛因，在「新阿里山汽車旅館」一手交錢一手交貨等情，林英松0000000000號行動電話九十六年八月十四日之電話通聯紀錄，雖因已逾保存期限而無法調取，有中華電信股份有限公司客戶服務處函在卷可稽，但對本件事實認定並無影響，原判決已詳加說明（見原判決第十二頁），所為之論斷，核與證據法則並無違背，上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。又證人林英松於警詢及偵查中所供之交易時間、地點，僅係用語或細節上稍有出入，並無不一致之情形。而林英松於偵查中謂：「他們夫妻二人（指上訴人及王秋蓮）一起出來，一手交錢一手交貨」，關於王秋蓮部分，因欠缺其他證據可佐，且檢察官亦未起訴王秋蓮，故原審認定販賣毒品者僅上訴人一人，原判決不採林英松不利於王秋蓮之供述部分，已敘明其取捨證據之理由，上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決理由矛盾，亦非適法之第三審上訴理由。又林英松於第一審改稱：為警查獲時，因還有毒品的案件，怕被收押，且以為是上訴人打電話叫伊去，所以才配合警察做筆錄，並依警察的要求在偵查時講一樣的內容云云。惟林英松九十六年八月十五日該次遭查獲之施用毒品案件，係與其前犯之施用毒品案合併強制戒治，有無供出毒品來源因而破獲，對其所涉施用毒品犯行之處斷，並無影響。且林英松自八十五年起即有施用毒品之紀錄，並曾因與吳儷伩共同連續販賣第一級毒品，經原審法院以九十六年度上訴字第一一三一號刑事判決判處有期徒刑十五年，有前案紀錄表在卷可稽。是林英松對於刑事偵查、審理程序當甚為熟悉，其於九十六年八月十五日係因與上訴人電話聯繫而為警查獲施用毒品，警詢後移送檢方複訊，亦係以證人身分具結作證，當無所謂「被收押」問題。另林英松於警詢時雖曾證稱：在九十六年七月至八月十四日間，向上訴人購買三、四次海洛因云云，惟其中僅清楚證述九十六年八月十四日該次交易之地點、金額，對於其餘各次交易之細節均未加以陳述；直到翌日接受檢察官複訊時，始具結證稱：第一次是在阿里山汽車旅館對面、第二次是在嘉義市○○路麥當勞購買等語，有警詢筆錄及偵查筆錄在卷足稽。是林英松於第一審所稱：為配合警察而於檢察官訊問時講和警察局一樣的內容云云，顯與卷證資料不符。且依警員王琦、陳明章之證述，亦無以指認上訴人販毒，作為換取不偵辦林英松販賣毒品為條件之情事，原判決已論述甚詳（見原判決第二至四頁、第十二至十四頁），原審不採信上訴人與吳智嚴之證詞，係事實審法院採證職權之合法行使，要無違法之可言。又林英松於九十六年八月十五日十八時五十六分傳簡訊給上訴人，遭警方回傳交易地點誘出林英松後進行調查，林英松在此特別情況下遭查獲，參諸林英松尚以簡訊：「今天出去感覺不是很好，是還可以」等語，抱怨上訴人提供之海洛因品質不佳，並且要求上訴人「拿好一點的給我」或「增加一些給我」，倘如林英松於第一審所陳其係要向上訴人索討毒品施用，應以拜託、請求之低姿態方式為之，豈有抱怨上訴人無償提供之毒品品質不佳，希望提供品質佳且數量多的毒品供其施用之理！足認林英松於警詢、偵查中證稱：係向上訴人購買毒品海洛因等語，與事實相符。縱該簡訊內容未提及購買毒品之種類、數量或價錢，惟簡訊內容既已提及「見面再談」等語，顯見關於購買毒品之種類、數量或價錢，均須二人見面後決定，簡訊內容未提及購買毒品之細節，合乎常情，原審採為認定上訴人販賣海洛因予林英松之佐證，於法並無不合。又原判決認定扣案之電子秤係上訴人供販毒之用，已詳敘其認定之理由，而上訴人販賣予林英松之海洛因一包既未扣案，上訴人復否認販賣毒品犯行，原判決事實欄記載該包海洛因重量不詳，自不能指為違法，上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，或對原審採證認事職權之合法行使，憑持己見任意指摘，或對原判決已明白論斷不影響判決本旨之枝節事項，仍執陳詞，任意指為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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