最高法院九十九年度台上字第三九六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九六八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年四月七日第二審判決（九十八年度上訴字第三０六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第三五四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即原判決事實一之㈡至）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈡至所載轉讓、販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命等犯行，因而撤銷第一審附表㈡二次轉讓第一級毒品及其附表㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩販賣第一級毒品部分之科刑判決。改判論以轉讓第一級毒品二罪刑（均累犯）、共同販賣第一級毒品四罪刑（均累犯）、販賣第一級毒品三罪刑（均累犯）；並維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑（即第一審判決附表㈣、販賣安非他命）部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、民國九十八年五月二十日修正公布（公布後六個月施行）之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。上訴人於檢察官偵查時供稱：「（問：有無拿海洛因給李蒼選施用？）我有請吃過海洛因，時間是九十五年底或是九十六年初，請李蒼選施用至少有二次」等語（見偵查卷第一三九、一四０頁）。上訴人該項供述，是否自白轉讓海洛因與李蒼選？若然，原判決既謂其事實㈡上訴人二次轉讓海洛因與李蒼選之事實業經上訴人於第一審及原審坦承不諱，則該部分是否符合前項減輕其刑之規定，有待釐清。乃原審未予釐清論明，致未適用前項規定減輕其刑，尚嫌速斷及理由不備。㈡、販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決對於其事實一之㈢至所示上訴人之犯行，分別論處販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑，然事實欄內對於上訴人究竟有無營利之目的意思或有何營利之事實，未為明確之認定記載，自不足資為適用法令論以販賣罪之依據，亦有未合。㈢、上訴人於第一審審理時否認先向「發哥」取得海洛因，從中抽取 0.1克，再拿去跟林如玉交換安非他命（見一審卷第一一五頁）；於原審審理時雖供承有跟林如玉交換毒品（以海洛因交換安非他命），但否認從中抽取0.1 克海洛因自用（見原審卷第九五頁）。

原判決理由貳之三卻謂事實㈢上訴人向「發哥」取得海洛因一克後，以其中0.9 克與林如玉交換價值新台幣（下同）五千元之安非他命作為對價之事實，業經上訴人於原審坦承不諱，而資為認定上訴人有該次販賣海洛因犯行之依據，核與前開卷內筆錄資料不相符合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又原判決認定上訴人以海洛因與林如玉交換五千元之安非他命，但彼等所為之交換，究係等值或有價差之互易，抑或另有營利之意圖？攸關上訴人該次犯行究應成立轉讓或販賣罪之認定，原審未詳加調查釐清，並於判決內論述明白，遽論處上訴人販賣罪刑，其調查職責嫌有未盡，並有理由不備之違背法令。上訴人上訴意旨指摘原審關於此部分之判決不當，尚非全無理由。應認有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即原判決事實一之㈠）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄一之㈠所載轉讓禁藥安非他命犯行，因而撤銷第一審關於其附表㈠所示部分之科刑判決，改判仍論上訴人以明知為禁藥而轉讓（累犯）罪，量處有期徒刑四月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，減為有期徒刑二月。已敘明依憑上訴人於第一審及原審之供述，並卷附對上訴人實施通訊監察，監聽上訴人與林如玉電話通話譯文內容，認上訴人關於此部分之自白與事實相符，為其認定之依據及理由。所為論斷，有卷存證據資料可資覆按，核無違背法令情形。上訴意旨以此部分電話監聽譯文中，上訴人與林如玉通話之內容與其他部分與林如玉之對話內容雷同，在通話對象及態樣均相同情況下，原判決對此部分論處轉讓罪刑，其他部分卻論處販賣罪刑互相矛盾云云，任意指摘原判決違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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