最高法院九十九年度台上字第三九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一六四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第六九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審適用修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人連續行使偽造準私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力。

惟法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力。因而，適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，應於判決理由併予敘明就如何斟酌陳述具有任意性、證據適法取得及證據證明力無顯然偏低等旨，藉以彰明具有適當性，始臻適法。原判決採納證人謝佩芸於警詢時之陳述，資為認定上訴人有連續行使偽造準私文書犯行之論據，固於理由說明上訴人及其辯護人對於謝佩芸在警詢時之陳述，於第一審表示無意見，迄言詞辯論終結前，未再聲明異議，審酌證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當等語（原判決第十二頁末第九行起）。然稽之卷內資料，謝佩芸係侲宏企業有限公司（下稱侲宏公司）業務經理，於民國九十四年十二月二十七日，受該公司委託處理刑事案件告訴事宜前往警局應詢（偵查卷第八頁、第十四頁）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴是否與事實相符，仍須其他證據以資補強。且被害人與一般證人不同，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。是依謝佩芸與侲宏公司之關係，復受任處理相關刑事案件，本此資格在警詢時所為不利上訴人之陳述，縱未經上訴人及其辯護人異議，然其陳述內容有無證據證明力顯然偏低而未具適當性之情形？原判決就此攸關證據能力有無之事項，未為必要之說明，逕採為認定事實之基礎，自有適用證據法則不當與理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人先後冒用「Jescia」、「Jesica」及「Jescia liu」之名義，使用[email protected]電子郵件信箱，將不實之流言寄發至侲宏公司外國客戶之[email protected]電子郵件信箱以行使及散布；冒用 「Kevin」之名義，以[email protected]電子郵件信箱，發信至[email protected] 電子郵件信箱以行使及散布等犯行，固於理由內逐一說明所憑之證據及其得心證之理由。惟查，儲存電腦系統內之記憶，須經由一定程序，以文字、圖片、影像或符號予以重現。惟因儲存過程，具有潛在性偽造、變造或修改之危險，是將電腦儲存資料列印後提出為訴訟上之證明，應確認電磁記錄是否與輸入時之資料相合，若以列印資料之影本為某項事實之證明，尤以證明影本與原本之內容具有一致性為必要。原判決以上訴人偽以上揭名義及電子信箱發信予侲宏公司之客戶，固採納侲宏公司所提出之信件影本為證。然第一審向美商微軟有限公司查詢結果，該公司覆稱「According to our record,the account,"[email protected]", "[email protected]" and"[email protected]" ,do not exist」等語（第一審卷第九十五頁、第九十八頁〔同意旨〕），似僅覆稱依該公司之紀錄，並無上揭電子郵件信箱存在，並未指明所憑公司紀錄之相關存續期間。而上訴人始終否認以該電子郵件信箱散發信件，且原判決又以上訴人係偽以上揭名義製作電子郵件而有論處行使偽造準私文書罪刑，必要時，非不得傳喚該公司人員，究明其覆函內容之根據，予以詳察並期釐清。再證人謝佩芸於第一審證稱「（有無與該等義大利客人、新加坡客人或日本客人確認其轉寄的信件內容有無遭到篡改）沒有，當初我們收到客人轉寄給我們的時候，是想說要請網路警察查，去阻止這種不實的流言，當時是誰寄給我們的義大利、新加坡、日本客人都還不知道。我們並沒有確認該等轉寄的信件內容是否遭到篡改，而直接將轉寄給我們的信件列印出來交給警察」等語（第一審卷第一一一頁），似已陳明並未確認該電子郵件內容是否與原始資料相同。原判決既以侲宏公司所提出信件內容不實，並影響侲宏公司商譽，認上訴人犯行使偽造準私文書、妨害信用罪，即有究明卷附信件內容與原始資料是否相符之必要。原審未予調查，逕採侲宏公司提出之信件為判決之基礎，自有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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