最高法院九十九年度台上字第四０七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四０七八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六八二八號，九十二年度偵緝字第一三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十年七月底、八月初起至同年九月二十九日止，其間由黃錦敦撥打上訴人之電話，聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市火車站後面博愛路附近路邊及高雄市○○路附近文信路上之遊藝場門前等處，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣甲基安非他命予黃錦敦施用，共十次。嗣於九十年九月二十九日某時許，因黃錦敦與黃朝源共同出資八千元欲購買甲基安非他命施用，由黃錦敦撥打電話與上訴人約在高雄市三民區○○○路五十四號前交易甲基安非他命，上訴人遂於同日二十二時三十分許，駕駛車號ＺＩ－五八六一號自小客車，攜帶甲基安非他命十一小包（其中十包驗餘淨重四八．七公克，另一包驗後毛重一．七公克）前往上開交易地點等待，並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其分裝成二十四包（合計淨重二六三．四二公克、包裝重十一．五五公克）之海洛因伺機販賣牟利。黃錦敦到達約定地點進入上訴人之自小客車內購買二包價值八千元之甲基安非他命後，正查看之際，遭巡邏之員警盤查，為黃錦敦發覺而將車門開啟欲逃脫，並隨手將購得之甲基安非他命二包丟棄於路面，上訴人亦趁黃錦敦開啟車門之際，順勢將手提包及海洛因二十四包、甲基安非他命八包、空夾鏈袋七十四個、吸食器，沿車門開啟方向往右後側丟出車外。黃錦敦因逃脫不及而於車門外為員警制服，上訴人則因警員在駕駛座車門旁控制無法下車逃跑，因而查獲並扣得上開散落於車門外地面之海洛因二十四包、甲基安非他命共十包、空夾鏈袋七十四個、吸食器一只及車內彈簧秤一個與現款五萬六千元，另於車內左後座踏板上扣得甲基安非他命一包。二、上訴人另於九十年八月二十九日十三時十分許，駕駛ＺＩ－五八六一號自小客車，停放在國道一號高速公路南向三六二公里二百公尺路肩處，於車內睡覺，適公路警員孟令禹、程怡琮駕駛巡邏車執行公路巡邏勤務，行經該處，見該車停於路肩，且有人在車內睡覺，形跡可疑，即趨前盤查，命上訴人取出駕照、行照，以供查驗，上訴人稱未帶駕照，只出示身分證及行照供查驗，警員以上訴人交付之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報上訴人有多項毒品前科，警員隨即要求檢查其車內物品，經上訴人同意並由置物箱內取出紙袋一包供警方查驗，詎上訴人意圖要求使警員違背職務勿再檢查其車內物品，而以對之行賄之犯意，自車後座取出一包內有現金五十萬元之紙袋交付予孟令禹，向孟令禹稱紙袋內有五十萬元要贈與孟令禹、程怡琮，請求孟令禹勿再盤查，予以放行，而對於依據法令從事公務之警務人員，關於違背職務之行為交付賄賂，惟當場為孟令禹峻拒（程怡琮未注意到上訴人交給孟令禹一包東西及談話內容），孟令禹命其下車，詎上訴人竟駕駛該車加速逃逸，而為警扣得其交付之該現金五十萬元等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品、及對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定，論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品、連續販賣第二級毒品、及非依據法令從事於公務之人員，亦非受公務機關委託執行公務之人員，對於依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂三罪罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條原規定「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣該條例於九十八年五月二十日修正公布時，上開規定修正為第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」故犯上開各罪者，為防範其為圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。本件原判決認定上訴人自九十年七月底、八月初起至同年九月二十九日之前，連續販賣甲基安非他命十次與黃錦敦等犯行部分（此部分未經檢察官起訴），係依憑黃錦敦、黃朝源之證言為其論據（見原判決理由貳、一、㈡、⒌，原判第十、十一頁）。然查黃錦敦係因涉嫌與上訴人共同持有海洛因、甲基安非他命遭查獲，檢察官亦以渠二人涉嫌共同意圖販賣而持有第一、二級毒品分別提起公訴，渠二人則均否認持有上述在地面查扣之海洛因、甲基安非他命（上訴人僅承認持有在車內查獲之甲基安非他命乙包），黃錦敦復辯稱上開甲基安非他命中之二包，係當日向上訴人以八千元購得，其餘之毒品均係上訴人所丟棄等語，更進而於第一審中證稱之前曾向上訴人購買約十次甲基安非他命等語，故就本件案情及上訴人與黃錦敦所為陳述內容相互以觀，黃錦敦與上訴人在訴訟上之利害關係正反相對，則為防範黃錦敦為解免本身之刑責而為不實之陳述，其關於自九十年七月底、八月初起至同年九月二十九日之前，曾向上訴人購買甲基安非他命約十次部分之陳述，自應有足夠之補強證據擔保其之真實性，始得作為不利於上訴人之判斷依據。而黃朝源雖陳稱曾數次與黃錦敦合資購買甲基安非他命，然黃朝源亦證稱：不認識上訴人，不知黃錦敦向何人購買安非他命，黃錦敦不會告訴伊跟誰買等語（見第一審卷第二八九、二九二頁），其證言自不足資為黃錦敦曾向上訴人購買甲基安非他命之補強證據。是黃錦敦關於曾向上訴人購買甲基安非他命約十次部分之陳述，似無其他補強證據存在，則其此部分不利於上訴人之指述，究竟是否確與事實相符，自仍有待進一步調查釐清。乃原審未再調查釐清，遽採為論罪依據，自與證據法則有違。㈡、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第一級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品，其後始起意營利而販賣之情形。若行為人取得第一級毒品時及於其後之持有行為中，均無販賣營利之意圖，則僅為單純持有第一級毒品犯行。而行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之。並應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實欄記載上訴人「並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成二十四包（合計淨重二六三．四二公克、包裝重十一．五五公克）之海洛因伺機販賣牟利。」，然對於上訴人究於何時、何地、如何取得扣案之海洛因？取得之初，是否即意圖出售以營利？或係以意圖販賣營利以外之其他原因取得上開海洛因，於取得後始另起意出售營利？又於何時起意販賣營利？均未具體記載，致事實尚欠明確，已不足為適用法律之依據，且原判決復未於理由內就此為必要之論述說明，理由亦嫌不備。㈢、貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪之成立，以對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約、交付賄賂為要件。所謂公務員「違背職務之行為」，係指在該公務員依法令規定職務範圍內之事項，不應為而為，或應為而不為者而言。依原判決事實欄所載，原判決僅認定警員孟令禹等係因上訴人在高速公路路肩違規停車而趨前盤查，並於查知上訴人有毒品前科後，要求檢查上訴人車內之物品，經上訴人取出紙袋一包供警員查驗後，上訴人即另取出內有五十萬元之紙袋交予孟令禹，請求警員勿再盤查等情。惟對於警員孟令禹、程怡琮當時究竟係依法執行何種職務？上訴人究竟係要求孟令禹、程怡琮違背何種職務？係交通管理處罰條例對交通違規行為所規定之稽查、舉發職務？或警察勤務條例所規定之臨檢勤務中之盤查（案發時警察職權行使法尚未制定公布）？或刑事訴訟法所規定之搜索職務？原判決悉未詳細認定記載，理由中亦未說明論述。又原判決於事實欄記載孟令禹、程怡琮係公路警員，案發前正執行公路巡邏勤務等情，如果無訛，孟令禹、程怡琮似係隸屬於內政部警政署國道公路警察局之警員，則其二人之法定職務權限如何？上述各種警察可能實施之勤務作為，是否均為渠二人於法定職務權限內所應為之事項？自與上訴人所為是否該當於對於違背職務行為行賄罪之判斷攸關。原判決對此亦未調查釐清，審究明白，即遽對上訴人論以對於違背職務上之行為刑求賄賂罪，自嫌率斷，難昭折服。又上訴人於偵查中對於上開將裝有五十萬元之紙袋交予警員之事實並不否認（見九十一年度偵字第二六八二八號卷第六十三頁），此能否認為係自白而有貪污治罪條例第十一條第四項規定之適用，原判決未予說明，亦有疏誤。

以上各節，均經本院前次發回意旨指明，原判決仍未調查審認，剖析明白，遽行判決，致違法情形依舊存在，自無復維持。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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