最高法院九十九年度台上字第四二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二九一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

徐文宗律師

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二二０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二九三九五、二九三九六、二九三九七號，同署九十八年度偵字第五一二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○各有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍各論處被告等共同犯製造第三級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定被告等明知硝甲西泮（ Nimetazepam；俗稱「一粒眠」）原屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，經行政院於民國九十五年八月八日改列為同條項第三款所規定之第三級毒品，於九十七年十月間，與謝有騰、綽號「鬍子」之不詳姓名者共同製造原判決附表編號至所示之第三級毒品硝甲西泮成品、半成品，嗣於九十七年十二月二十七日上午十一時五十五分許，為檢察官指揮法務部調查局嘉義縣調查站人員查獲等情。固以國軍台中總醫院九十八年十二月二日醫中企管字第０九八０００五六一０號函載明：「經查張員於九十二年一月二十八日起因憂鬱症不定期至本院精神科就診，其就診日期為九十二年一月二十八日、二月二十五日、六月二十六日、九月十八日、十二月九日、九十三年八月五日、九十四年八月三日、九十五年三月六日及九十六年三月二十六日計九次。另張員服用之藥物學名為：fluoxetine、mitrazepine 及nimetazepam， 其中前兩種為抗憂鬱劑，第三種為第四級管制藥，並於處方箋上有詳細說明」等旨，據以說明：乙○○就醫期間多數在九十二年至九十五年之間，最近一次為九十六年三月二十六日，與被告等及謝有騰於九十七年十月間起共同製造第三級毒品已有相當時間差距；且乙○○所服用之fluoxetine、mitrazepine及nimetazepam三種藥品，與被告等所製造之第三級毒品硝甲西泮 Nimetazepam亦非相同成份。認被告等所為意圖仿製安眠藥，不知硝甲西泮為第三級毒品之辯解，均非可採等語（原判決理由叁、（原判決誤繕為）㈠⒊）。然查，上揭覆函所指乙○○服用之 nimetazepam，與原判決所認定被告等共同製造之硝甲西泮（Nimetazepam ；俗稱「一粒眠」），二者似無不同，原判決認二者非相同成份，與卷內證據資料即有未合，已非無證據上理由矛盾之違法。再依卷附乙○○之國軍台中總醫院病歷紀錄單之記載，乙○○分別於九十二年一月二十八日、二月二十五日、六月二十六日、九月十八日、十二月九日、九十三年八月五日、九十四年八月三日、九十五年三月六日及九十七年三月二十六日在該醫院身心醫學科就診，所開藥物均有「Erimin 5MG」（九十七年三月二十六日部分附註〔三級〕；餘均加註〔四級〕）（原審卷㈡第五頁至第十頁），並無函覆內容所指九十六年三月二十六日之資料。原判決既依乙○○之就診時間，憑以認定被告等所為意圖仿製乙○○求診所取得之安眠藥，不知硝甲西泮為第三級毒品之辯解，均非可採，即有究明乙○○有無於九十七年三月二十六日求診之必要。原審未為詳察，逕憑上揭函示內容所載就診日期，為不利被告等之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。又毒品危害防制條例第四條第三項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」嗣於九十八年五月二十日經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」修正後之法定刑，雖較不利於被告等。然因同條例第十七條第二項增訂減輕其刑之規定，苟符合該條項之情形，依刑法第二條第一項但書規定，則以修正後之新法較有利。是被告等之陳述果否屬於自白而合於上開減輕其刑之規定，既攸關被告之利益，即有詳為調查並為完備說明之必要。而稽之卷內資料，被告等似始終均坦承與謝有騰及綽號「鬍子」之不詳姓名者製造原判決附表所示硝甲西泮藥錠成品、半成品之犯行，僅爭執對硝甲西泮有無第三級毒品之認識，所為不利於己之供述，若均無誤，如何非屬自白而無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，原判決未為任何說明，逕謂以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定較有利，自有理由不備之違誤。檢察官及被告等上訴意旨，分別指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於被告等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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