九十九年度台上字第四四五四號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 07 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四五四號上　訴　人　甲 ○ ○ 選任辯護人　江仁成律師薛松雨律師王玫珺律師上　訴　人　寅○○○ 選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人　乙 ○ ○ 選任辯護人　陳建宏律師上　訴　人　壬 ○ ○ 癸 ○ ○ 共　　　同選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人　子 ○ ○ 選任辯護人　巫宗翰律師上　訴　人　丑 ○ ○ 選任辯護人　許進德律師上　訴　人　丁 ○ ○ 戊○○○ 共　　　同選任辯護人　許進德律師上　訴　人　庚 ○ ○ 己 ○ ○ 共　　　同選任辯護人　劉大正律師上　訴　人　丙 ○ ○ 選任辯護人　高素真律師上　訴　人　辛 ○ ○ 選任辯護人　廖德澆律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十一日第二審判決（九十六年度矚上重訴字第七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四０六四、一五七四八、一六五一０、一七四九五、一九八一一、二一四二六、二一六六七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、寅○○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、丁○○、戊○○○、庚○○、己○○、丙○○、辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、寅○○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、丁○○、戊○○○、庚○○、己○○、丙○○、辛○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，論處甲○○依法令從事於公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂及共同連續對於主管事務，明知違背法令，直接圖利他人，因而獲得利益各罪刑（主刑部分，均處有期徒刑）；論處寅○○○與依法令從事於公務之人員，共同連續對於主管事務，明知違背法令，直接圖利他人，因而獲得利益及商業負責人連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證各罪刑；論處乙○○與依法令從事於公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（主刑部分，處有期徒刑）；論處壬○○、癸○○、子○○依法令從事於公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（主刑部分，均處有期徒刑）；論處丑○○依法令從事於公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處丁○○、戊○○○共同連續對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處庚○○、己○○連續對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處丙○○連續對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；論處辛○○商業負責人連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。丁○○、戊○○○、庚○○、己○○、丙○○及辛○○部分，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑。固非無見。惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄固認定「由戊○○○依賄款金額比例，以現金交付甲○○，甲○○共計分受賄款新台幣（下同）一千六百四十九萬五千五百元」、「由己○○以現金交付甲○○，甲○○共計分受賄款九百七十九萬八千元」、「由庚○○以現金交付甲○○，甲○○共計分受賄款四百三十萬元」等情（見原判決第十四至十六頁），惟於理由欄內除對認定丁○○、戊○○○就原判決附表一編號六六「中正一路碧龍巷道路拓寬改善工程」之材料太陽能標誌設置部分，支付三十六萬八千六百元之賄款予甲○○之事實有說明其判斷之依據（見原判決第六五、六六頁）外，對如何認定丁○○、戊○○○就所承作之其他工程案亦有以現金交付甲○○賄款，及己○○、庚○○對甲○○行賄之金額及交付之方式等事實，皆未見說明，致使判決失其依據，而有理由不備之違法。（二）依原判決附表八之記載，甲○○由茗舜土木包工業收受賄款七十五萬六千三百元；又依原判決附表九之記載，甲○○另由茗舜土木包工業收受賄款十二萬五千三百元，自今爗營造有限公司（下稱今爗公司）收受賄款五百三十二萬四千六百元，自大吉土木包工業收受賄款八百八十萬九千元（見原判決第一七三頁）。惟原判決於事實欄卻認定甲○○自茗舜土木包工業共計分受賄款七十四萬三千三百元（見原判決第十二頁第十七行），自今爗公司收受賄款計七百五十二萬七千六百元（見原判決第十三頁第十八、十九行），自大吉土木包工業收受賄款九百七十九萬八千元（見原判決第十五頁第十八、十九行），其有關賄款數額之認定，顯與原判決附表八、九之記載不符。原審就此未予釐清，致此部分事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。（三）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決事實欄之記載，壬○○對於職務上之行為與關於違背職務之行為，合計分得賄款共二百零四萬八千八百元（其個人詳細收領賄款之工程及金額詳如原判決附表一編號15至26、28、29、31至50、54、55、57至70、72至83所示）；而癸○○與已判決有罪確定之劉俊德合計收受賄款共九十八萬四千七百元（其二人詳細受領賄款之工程及金額如原判決附表一編號15至26、28、29、31至52、54、55、57至70、72至84所示）等情（見原判決第二五頁）。然依原判決附表一所示工程及金額之記載，壬○○所分之賄款總額似應為二百零八萬三千二百元；癸○○與劉俊德合計收受之賄款為九十七萬八千四百元。其中壬○○由今爗公司收受之賄款為三十萬一千四百元，由大吉土木包工業收受之賄款為四十三萬九千一百元；而劉俊德由大吉土木包工業分受之金額為二十萬四千三百元。上開金額與原判決附表八、九所示壬○○由今爗公司所收受賄款二十七萬一千二百元、由大吉土木包工業收受賄款四十三萬四千九百元，及劉俊德由大吉土木包工業分受之金額為二十一萬六百元，均有出入。又原判決事實雖認定癸○○除劉俊德交付之十萬元外，尚有與劉俊德共同收受承包商之賄款。惟就原判決附表一、八、九觀之，均未有癸○○收受承包商賄款之記載。復據原判決附表八之記載，壬○○收受天九興業股份有限公司（下稱天九公司）二萬一千四百元（見原判決第一七三頁）；另依原判決附表八、九之記載，乙○○自今爗公司收受賄款八千八百元，自大吉土木包工業收受賄款四千三百元（見原判決第一七三頁），然此部分原判決於事實及理由欄均未見相關論證及說明。是原判決主文所引用之原判決附表八、九所載應予沒收追繳之金額，已與原判決事實欄認定之賄款數額多所扞格，尚難謂無判決理由矛盾之違法。（四）修正前刑法之連續犯，必須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言。原判決認定壬○○、子○○、癸○○所為，各係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第一一五至一一六頁），而上述二罪名之構成犯罪要件並不相同，原判決論以連續犯，自有適用法則不當之違誤。（五）凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。是行為人是否成立共同正犯，以該行為人之犯意與犯行為判斷之依據。本件原判決附表一所示工程收受賄賂部分，原判決於理由內敘明丑○○所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，而壬○○、子○○、癸○○所為，則各係犯同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第一一五頁）；另甲○○、乙○○所犯各係同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪（見原判決第一一○、一一三頁）；復又說明「壬○○、李奎賢、子○○、丑○○、陳章憲、癸○○、劉俊德及與甲○○、乙○○、共犯吳坤池就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」云云（見原判決第一一五頁），但貪污治罪條例中關於基於職務上之行為收受賄賂罪，與對於違背職務之行為收受賄賂罪，兩者構成犯罪之事實迥不相同，且兩者又非屬於階段性之行為，則不同犯罪型態之行為人如何達成共同之犯意聯絡而得以成立共同正犯，自非無疑。原判決就此部分犯行，未詳加論述釐清，亦有理由不備之違誤。（六）民國九十五年七月一日修正施行前貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第十一條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言；至於同條例第十一條第三項另規定不具第二條人員之身分而犯同條第一項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。故非公務員對公務員關於違背職務行為行賄，係犯貪污治罪條例第十一條第三項之罪，非同條例第十一條第一項之罪，其於論罪時，之所以併引第一項，乃因第三項無刑度之規定，而依第一項之刑處罰之故。本件原判決認定丁○○係五嶺營造有限公司（下稱五嶺公司）之負責人、戊○○○為丁○○之妻，負責五嶺公司財務；己○○係大吉土木包工業之實際負責人、庚○○係品堅聯營造有限公司之實際負責人，對於甲○○、壬○○、子○○、丑○○、癸○○等依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；丙○○係盟鑫股份有限公司經理，對依法令從事公務之甲○○，關於違背職務之行為，期約賄賂，如果無誤，則丁○○、戊○○○、己○○、庚○○、丙○○既係不具貪污治罪條例第二條規定身分之人員，其等各向具該身分之人交付賄賂或期約賄賂，原判決卻適用同條例第十一條第一項之規定予以論罪科刑（見原判決第一一七、一一八頁），於判決主文亦未揭示其等係非依法令從事於公務之人員之身分（見原判決第七頁），亦有適用法則不當之違誤。（七）政府採購法第八十七條第三項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」與同條第四項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、同條第五項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」規定之構成要件容有不同。原判決理由欄內既先認定「就丁○○、戊○○○、己○○、庚○○協議不為價格競爭部分，核其等所為，係犯政府採購法第八十七條第四項之罪（起訴書漏引該法條）；就丁○○及戊○○○向廣興林業景觀工程企業有限公司等借牌投標，及己○○向今爗公司借牌投標部分，核其等所為，均係犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪」（見原判決第一一七頁第十四至十八行）；惟其後又認丁○○、戊○○○、己○○、庚○○就上開工程，多次違反政府採購法行為，因時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之規定，以連續違反政府採購法第八十七條第三項之一罪論處，並加重其刑（見原判決第一一七頁第二三至二八行）。判決所載之理由矛盾，其判決當然違背法令。（八）按貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」原判決就甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○部分，其等主文諭知如原判決附表八、附表九共同連帶沒收追繳金額欄所示共同所得財物，分別與相關共犯等連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。而該附表八、九應共同連帶沒收追繳金額欄之計算，原判決係扣除劉俊德、李奎賢、陳章憲於原審審理期間分別繳回國庫之九十一萬元、五十八萬元及二萬元後所得之金額（見原判決第一二○至一二三、一七三頁），惟上開已繳回國庫共計一百五十一萬元部分，僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，並不存在，不必併為諭知以其等之財產抵償之而已，仍應就全部共同所得財物諭知沒收，始為適法。乃原判決以甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等共同犯罪所得財物業經其他共同犯罪人繳回為由，即未諭知所得財物沒收，難謂無適用法則不當之違法。（九）原判決事實認定辛○○係商業會計法上之商業負責人，基於明知不實而填製統一發票之概括犯意，虛開不實之會計憑證即如原判決附表六、七所示之統一發票（見原判決第三二、三三頁）；理由則說明辛○○基於明知不實而填製不實統一發票會計憑證之概括犯意，連續自九十二年十月起至九十四年七月十日止，連續虛開不實統一發票，以製造係由宜興建材有限公司銷售磁磚予得標廠商之假交易等語（見原判決第一○三至一○五頁），如果無誤，則辛○○自屬刑法修正前之連續犯無疑。乃原判決未於理由欄論述辛○○所犯為連續犯，且未依修正前刑法第五十六條之規定，以連續填製不實會計憑證之一罪論處，亦有理由不備之違法。（十）原判決事實欄二之㈣係認定甲○○與蘇育瑞共計期約賄款二百八十四萬四百零八元，詳如原判決附表三所示（見原判決第十九頁）。而關於原判決附表三編號2 部分，原判決理由已說明甲○○被訴違背職務期約收賄之犯行不能證明（見原判決第一一一、一一二頁），如果無訛，則該犯罪不能證明部分之金額即不應計入上開期約賄款之總額內。乃原判決事實欄二之㈣及原判決附表三合計欄竟均未扣除上開犯罪不能證明部分之期約金額，亦即將該犯罪不能證明部分之金額計入上開期約賄款之總額內，於法自有違誤。（十一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定寅○○○自九十一年一月二日起至九十二年六月二日止，利用甲○○先前於八十七年四、五月間虛設人頭行號即桐盛企業社、英世企業社、仁美企業社及正明企業社等四家行號，明知九龍窯業股份有限公司（下稱九龍公司）與上開四家行號間並無任何商業交易行為，竟連續以九龍公司名義與前開四家行號間為通謀虛偽交易，填製不實統一發票（其虛開統一發票之情形如原判決附表五所示），而分別持之向彰化銀行三峽分行及聯邦銀行桃鶯分行辦理票貼融資等情（見原判決第三二、三三頁），即認定九龍公司於上述期間與英世、仁美、桐盛、正明等四家企業社並無實際交易行為，其開立之統一發票為虛偽不實。但理由中則又敘明「查九龍公司先後於九十一年及九十二年間出售磁磚予英世企業社、仁美企業社、桐盛企業社、正明企業社、許育瑜、陳素夢、丁○○、豐聖工程有限公司、廖李桐、王景旺、廖昌基、大面企業有限公司、普傑精機有限公司等情，此有聯邦商業銀行桃鶯分行九十五年十二月二十八日（九五）聯桃鶯字第四一六號函暨所檢送統一發票一份在卷供參，……。」（見原判決第一○四頁），似又認九龍公司於九十一年及九十二年間確有出售磁磚予英世、仁美、桐盛、正明等四家企業社，其所簽發之上述統一發票並非虛偽。是原判決顯有上揭認定事實與理由說明不相一致之違誤。（十二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由先謂「九龍公司生產之磁磚於九十二年至九十四年間，已經生產期限逾十年，……，顯見九龍公司所生產之磁磚於市面上已無銷售。」（見原判決第一○○頁），似認九十二年至九十四年間九龍公司所生產之磁磚於市面上已無銷售。但理由又記載「九龍公司先後於九十一年及『九十二年』間出售磁磚予英世企業社、仁美企業社、桐盛企業社、正明企業社、許育瑜、陳素夢、丁○○、豐聖工程有限公司、廖李桐、王景旺、廖昌基、大面企業有限公司、普傑精機有限公司等情，此有聯邦商業銀行桃鶯分行九十五年十二月二十八日（九五）聯桃鶯字第四一六號函暨所檢送統一發票一份在卷供參，……。」（見原判決第一○四頁）。先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（十三）修正前刑法所謂之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言。至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，即為牽連犯；若行為人於犯罪後，方行起意另一犯罪行為，二罪間難認有牽連關係，始屬數罪併罰。原判決事實認定：「甲○○擔任鶯歌鎮長後，九十一年四月間，九龍公司登記負責人改由其配偶寅○○○擔任，寅○○○與甲○○即基於共同違背法令圖利九龍公司之犯意聯絡，由甲○○先以……犯罪手法指示配合之得標廠商應採用九龍公司生產之『窯燒花崗丁掛磚』及『扇形花崗磚』等二種磁磚，而寅○○○則配合甲○○之指示，並利用宜興公司前曾經為九龍公司代理商之機會，告知各該得標廠商於形式上向宜興公司採購，而實際上由九龍公司直接出貨與得標廠商完成交易，寅○○○及宜興公司負責人辛○○事後再虛開不實之會計憑證即統一發票作為掩飾（虛開之統一發票如原判決附表六、七所示），計甲○○以前開共同違背法令圖利方式，先後於附表四所示二十五件工程，共計圖利九龍公司一千四百八十四萬四千一百五十元」等情（見原判決第三三頁）。如果無誤，寅○○○虛開統一發票之行為與圖利行為間有無直接密切之關係？其與甲○○是否以虛開統一發票之方式，達成圖利之目的？是否有修正前刑法牽連犯之適用？原審未予審認說明，同有違誤。（十四）原判決認甲○○就原判決附表三編號2 「鶯歌鎮二橋里永安宮週邊景觀改善工程設計監造案」部分，該項工程係因金額在十萬元以下，未達公告金額，「無須公開招標」，乃由鶯歌鎮公所逕洽三家廠商報價，……，以蘇育瑞報價最低，故經子○○簽請准予紘基事務所得標。觀此採購程序及以最低價者得標之決標基準，並未違反政府採購法之規定，因認甲○○該部分被訴違背職務期約收賄犯行，不能證明，而不另為無罪之諭知（見原判決第一一一、一一二頁）。惟原判決於認定甲○○違背職務期約收受賄賂部分，另於理由敘明原判決附表三編號3、4、9、10、11、13 未經公開招標，程序係違法等旨（見原判決第七一頁）。然依原判決附表三「得標金額」欄所示，編號3、4、9、10、13 之金額均為十萬元以下，如果無訛，是否亦未達公告金額，而無須公開招標？乃原判決卻認此部分未經公開招標，程序係違法云云，先後之論述齟齬不一，亦有判決所載理由矛盾之違法。（十五）公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法利益，始能成立；故屬於成本及合法利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得之不法利益內。原判決事實認定甲○○及寅○○○以前開共同違背法令圖利方式，先後於原判決附表四所示二十五件工程，共計圖利九龍公司一千四百八十四萬四千一百五十元等情（見原判決第三三頁）。其理由內則謂甲○○及寅○○○圖利九龍公司部分係指承包商向九龍公司採購該公司所生產之磁磚，致九龍公司因而獲得之利益，應指九龍公司出售磁磚之價格，故本件圖得之利益應如原判決附表四所示，以出售磁磚每塊三元為計等旨（見原判決第一○一頁），似就屬於九龍公司之成本及合法利潤部分，未予剔除，一併計算在圖利罪所得之不法利益內，難謂適法。（十六）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定丁○○、戊○○○共同基於對於「違背職務行為」行賄之概括犯意聯絡，自九十三年六月起至九十四年八月間，先後共承作原判決附表一編號15、19、26、28、32、35、37、55、57、61、65、66、69、76、77、81、83、84等十八件工程案，並由戊○○○依……賄款比例，以現金交付甲○○賄款共一千六百四十九萬五千五百元，或親自或交由劉俊德轉交壬○○、李奎賢、子○○、丑○○及陳章憲賄款共一百七十三萬七千五百三十四元（詳細交付賄款之工程及金額詳如原判決附表一編號15、19、26、28、32、35、37、55、57、61、65、66、69、76、77、81、83、84所示）等情（見原判決第三十頁）。但理由又敘明：就附表一編號15至22、24至26、29、31、33、34、36至41、43、44、49、50、54、55、58至61、63至65、67至70、75、77、80、81、83、84部分，核壬○○、李奎賢、子○○、丑○○、陳章憲、癸○○、劉俊德所為，各係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款「對於職務上之行為」收受賄賂罪（見原判決第一一五頁）。亦即認定丁○○、戊○○○交付如原判決附表一編號15、19、26、37、55、61、65、69、77、81、83、84部分之款項，係共同基於「對於違背職務行為」行賄，而對於收受前述賄款之壬○○、李奎賢、子○○、丑○○、陳章憲、癸○○、劉俊德等人，竟又認定係犯「對於職務上之行為」收受賄賂罪，亦難謂無判決理由矛盾之違法。（十七）當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。而當事人聲請調查之證據若與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要，復無刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項之情形，原審未加調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件乙○○於原審以言詞及書狀聲請向渣打銀行新興分行（原新竹商業銀行三姓橋分行）函查陸港企業股份有限公司簽發之五張支票（支票號碼分別為0000000、0000000 、0000000、0000000、0000000號）係由何人所兌領，以證明其未收受陳一飛行賄所交付之支票（見原審卷㈡第三三○頁）。上開證據方法，就乙○○有無收受該部分賄款之待證事實，有重要關係，客觀上實難謂無調查之必要。原審未予調查，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，遽行審結，不唯其踐行之訴訟程序於法有違，亦同有調查未盡之可議。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又依原判決事實欄之記載及理由之說明，寅○○○、乙○○均非依據法令從事於公務之人員，惟各與具有該身分之甲○○，共犯貪污治罪條例之罪（原判決第一一二、一一三頁），如屬無訛，原審對於寅○○○、乙○○之判決主文為各該項罪名之宣告，未揭示其等並非依據法令從事於公務之人員，亦欠允妥。案經發回，應一併注意及之。至原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分（見原判決第一一二頁），及原判決關於甲○○所犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪；乙○○所犯借用名義投標罪、背信罪、公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、受託提供採購規劃、設計、監造人員意圖私利罪、受託提供採購規劃、設計之人員洩密罪；丁○○及戊○○○所犯借用名義投標罪等部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日最高法院刑事第二庭審判長法官莊登照法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年七月二十一日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第四四五四號

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