最高法院九十九年度台上字第四六九二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四六九二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　乙○○ 上　訴　人　甲○○ 上列一人選任辯護人　趙元昊律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十七年度重上更㈣字第一三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三九號、第二九四四號、八十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即原判決關於上訴人甲○○）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○原任台南縣政府環境保護局（下稱台南縣環保局）局長（自民國七十七年九月十九日起），綜理該局環保業務，為依據法令從事公務之人員。自八十二年一月間起至八十四年中秋節止，基於概括之犯意，接受轄區內為該局監督、稽查污水排放之電鍍、化工廠商資勇企業有限公司（下稱資勇公司）、奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）、慶光化工實業有限公司（下稱慶光公司）、信喜實業有限公司（下稱信喜公司）、日農實業公司（下稱日農公司）、碩泰實業股份有限公司（下稱碩泰公司）等，於如附表（指原判決附表；下同）所示時間交付如該附表所示之賄賂，共計新台幣（下同）九十七萬六千元、金幣一套及遠東百貨公司提貨單三張（每張一萬元）。因將第一審諭知甲○○依據法令從事公務之人員，連續（漏載「對於違背職務之行為」）收受賄賂罪刑部分撤銷，就此部分改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權四年；第一審另論處甲○○共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑部分，經原法院更㈠審撤銷改判諭知無罪，檢察官上訴，經本院駁回確定）。固非無見。惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之對於職務上之行為收受賄賂罪，所稱之「職務上之行為」，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為而言；是該罪名係以對於公務員之職務範圍內所應為或得為之行為，給付具有一定對價關係之金錢或其他可以金錢計算之財物等不法報酬為要件。從而該公務員所收受之報酬，與其職務範圍內所應為或得為之行為間，是否具有對價關係，攸關該行為是否與貪污治罪條例第五條第一項第三款之犯罪構成要件該當，自應於有罪判決事實欄，詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決就甲○○對於職務上之行為收受廠商賄賂乙事，雖於理由內說明：「甲○○於收受如（原判決）附表所示現金、金幣及禮券時，為職司監督、稽查廢、污水排放之台南縣政府環保局局長，而交付該附表所示現金、禮券、金幣之資勇公司、奇美公司、慶光公司、信喜公司、日農公司及碩泰公司等，依證人邱寶山、黃銀棟、陳金龍、蘇炳憲、林瑞彬等人所述，則係於製造產品過程中有污水排放問題之電鍍、化工廠商，且證人邱寶山等亦證稱：送禮是為避免麻煩及經營上之阻礙，希望送禮後減少困擾等語，足徵邱寶山等人送禮並非單純年節之饋贈，而是為使所屬公司避免或減少因排放污水遭甲○○主管之台南縣環保局過度稽查或裁罰，故渠等給付之現金、金幣、禮券，與甲○○之台南縣環保局局長職務，顯然存有對價關係。況一般年節送禮所致贈者，不過是價值數千元之應景禮品，焉有贈送現金數萬元到數十萬元不等，且年年送禮（並經收受者登記在冊），是甲○○確係對於職務上之行為收取廠商賄賂無誤」。惟其事實欄並未認定甲○○先後多次收受資勇等公司所饋贈金錢、禮券、金幣等行為，究係與其何項職務範圍內所應為或得為之行為有對價關係？不但不足為適用法律之依據，並有理由不備之違法。（二）貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，則依上開規定，應予追繳、追徵價額或以其財產抵償之財物，究應「沒收」或「發還被害人」，自應依其情節於判決主文內為明確之諭知，始足為執行機關就該等財物依法執行之依據。原判決論甲○○以依據法令從事公務之人員，連續對於職務之行為收受賄賂罪名；惟於主文內就其因犯罪所得之九十七萬六千元、金幣一套及遠東提貨單三張（每張面額一萬元）等財物，僅諭知：「應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額（金幣及提貨單部分）或以其財產抵償之」，並未依其情節分別為「沒收」或「發還被害人」之諭知，其理由內就甲○○犯前揭對於職務上之行為收受賄賂罪所得之上開財物，究應「沒收」或「發還被害人」﹖亦未就其情節予以說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。（三）刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據是否有證據能力，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。甲○○於原審已主張：扣案之郭李秀絹記事本二本，係在郭李秀絹位於台北市○○○路○段二二三巷十弄五之二號三樓住處查扣，係調查員違法搜索、扣押所得之證物，應無證據能力，不得作為本案論罪科刑之依據等語（見原審卷第一宗第一八八頁）；惟原判決就扣案之郭李秀絹記事二本是否得為證據，僅於理由內說明：「依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於八十七年三月二十六日繫屬法院，……李秀娟（絹）之記事本既經法院於刑事訴訟法修正施行前之審判期日，將……提示，並告以要旨，使被告有辯論機會，所踐行合法之調查證據程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，前開證據自有證據能力」（見原判決正本第七頁第四行至第十四行）。就該記事本二本是否為違法搜索、扣押所取得之證物？以及若係違法搜索、扣押所取得者，該記事本二本何以得為證據？並未予以說明，揆諸上開說明，自屬於法有違。（四）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始符合直接審理之原則，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。依原判決理由欄貳、甲、二、㈠、１說明：「甲○○向廠商收取如附表所示賄賂情事，已據證人資勇公司經理兼董事邱寶山（詳偵㈢卷第十七、二二頁）、董事長黃銀棟（詳偵㈢卷第二七頁）、信喜公司副理陳金龍（詳偵㈢卷第六二、一一二頁）、慶光公司蘇炳憲（詳偵㈢卷第七三頁）、奇美公司林瑞彬（詳偵㈢卷第六四、一一三頁）均證述有於該附表所示時間致贈甲○○上開禮品及現金等語甚明」（見原判決正本第十七頁第二一行至第二七行）。惟依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日就證人邱寶山之供述部分，僅以提示並告以要旨之方式，提示八十五年度偵字第二九四四號卷第十五頁至第十八頁、九十年度上訴字第五八三號卷第一宗第二五七頁至第二五九頁之邱寶山供述筆錄，詢問甲○○及其原審選任辯護人有何意見（見原審卷第三宗第四八頁背面），並未提示同上偵查卷第二二頁及其後之邱寶山筆錄，令甲○○及其原審選任辯護人辨認，即採納證人邱寶山該部分供述，作為判決之基礎，此部分所踐行之訴訟程序及採證法則之運用，均難謂為適法。以上，或係甲○○之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又甲○○部分業經多次發回，更審時應切實釐清，詳予認定事實、查證明白，俾能早日定讞。二、上訴駁回（即上訴人即被告乙○○就共同經辦公用工程收取回扣未遂上訴，以及檢察官就乙○○被訴圖利上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人即被告乙○○被訴依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務直接圖利罪嫌部分所為之科刑判決，就此部分改判諭知乙○○無罪；另就第一審諭知乙○○被訴經辦公用工程收取回扣無罪部分，予以撤銷，就此部分改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程收取回扣未遂罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之；復為刑事訴訟法第五十八條所明定。故對於檢察官之送達，應於承辦檢察官之辦公處所為之，如承辦檢察官因其他勤務，不在辦公處所而不能收受送達時，始應向檢察長為之。如送達人向受送達人之辦公處所為送達時，已會晤承辦檢察官，並交付應送達之判決正本，或客觀上已置於可收受送達之狀態，檢察官雖未予收受，仍應認已合法送達。有最高法院九十六年度台上字第六八一六號判決意旨可資參照。又刑事訴訟法第五十八條規定：「承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之」，係指承辦檢察官因公執行職務或差假不在辦公處所，或承辦檢察官有其他不能收受文書送達之障礙事由存在時，應即向檢察長為之而言，是承辦檢察官如非有前揭障礙事由存在，當日必在辦公處所，縱一時有事外出，亦必於當日下班前返回辦公處所，此時即可收受送達之文書，當無向檢察長送達之必要，亦有台灣高等法院花蓮分院九十二年度重上更㈤字第三八號判決意旨足資參照。本件第一審判決正本係於九十年二月六日經台灣台南地方法院法警吳淑靜送達至承辦檢察官辦公室，業經原法院前審傳訊吳淑靜到庭證述明確，而依台灣台南地方法院檢察署函覆原法院前審函文記載「…檢察官許美女九十年二月份僅二月七日至十日出差」，亦即本件第一審承辦檢察官許美女於九十年二月六日並無休假或其他不能收受文書送達之障礙事由存在，許美女檢察官既於九十年二月六日在其辦公處所，吳淑靜將本件第一審判決正本置於檢察官辦公桌上時，已置於許美女檢察官隨時可收受送達之狀態，雖檢察官未立即簽收，但並無正當理由，足認其雖未於同日或其後簽收該份判決正本，惟客觀上應認承辦檢察官許美女於該日已可收受送達，應已生合法送達之效力。原判決竟以本件第一審法院法警吳淑靜送達該份判決正本時，因承辦檢察官不在辦公處所，却未依刑事訴訟法第五十八條規定辦理，不生合法送達之效力，祇能以受送達人實際收受該份判決正本之時間，作為上訴期間起算之標準等語，認檢察官對第一審判決所提出上訴並未逾期，顯有適用法則不當及理由不備之違法。又卷附甲○○上訴狀繕本之送達證明書，其上載明法警吳淑靜係於九十年二月五日送達予檢察官，許美女檢察官亦於同日蓋章收受；而原法院前審調閱影印附卷之台灣台南地方法院「院內文件送達證明簿」上載明該法院九十年度毒聲字第三五二號裁定正本，法警係於九十年三月十三日送達予檢察官，許美女檢察官亦係於同日蓋章收受，凡此，均可證明本件第一審判決正本，於九十年二月六日即置於許美女檢察官隨時可得收受送達之狀態，應認已合法送達；況且九十年二月六日許美女檢察官既在辦公處所，究竟有何正當理由，認其不能收受系爭第一審判決正本之送達？該承辦檢察官遲至九十年二月二十二日始提起第二審上訴，顯已逾越十日之上訴不變期間，原判決未說明不採納該等有利於乙○○證據之理由，亦屬理由不備。（二）「證人、鑑定人應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，為刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定。法務部調查局人員李復國係依檢察官之指揮，對乙○○等人實施測謊鑑定，其測謊結果屬鑑定人之鑑定意見，惟遍查全卷並無鑑定人李復國具結之結文，李復國所實施之測謊鑑定自不得作為證據。原審竟仍採為判決乙○○有罪之基礎，顯有不適用法則之違法。又法務部調查局人員實施測謊鑑定所得之檢驗通知書，並非當然有證據能力，測謊鑑定必須在經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等條件下完成，始賦予證據能力。惟乙○○、周德修、徐亞平等人之測謊圖譜資料中，就施測起始時間、問題起始均未為標示、註明，顯然係不完整之測謊圖譜，無法作為判讀之依據；況且依法務部調查局九十五年九月十四日調科參字第０九五００四三０七二０號函說明欄所載：「二、測謊當時考量受測者情緒過於緊張，為降低受測者緊張及因管線圍繞造成不適，故取消呼吸線，並非儀器故障。三、測謊當時最高法院尚無『告知得拒絕測謊』之解釋，故均未告知」，則測謊鑑定人員對乙○○等人實施測謊前，既未告知渠等得拒絕受測，且測謊人員逕將腹呼吸線取消，該測謊儀器即係在非正常運作之情形下，本件測謊鑑定檢驗通知書，不符合上揭測謊基本程式要件，應無證據能力，原判決仍將該等測謊鑑定檢驗通知書，作為認定乙○○有罪所憑證據之一，自有採證違背證據法則之違法。（三）原判決事實欄祇認定：「……於郭肇良取得王田沼氣工程之設計、監造後，乙○○、林順成共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○○於發包前某日在市長室向郭肇良表示，該沼氣工程屬意由宸極實業有限公司（下稱宸極公司）徐亞平承作，並要郭肇良協助徐亞平承包該工程一切事宜。惟因宸極公司並無承包上開工程之資格，乃由郭肇良引介大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）參與承包，其間由徐亞平先行將該工程底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，並與胡家禎約定於得標後，須提供永康市公所相關人員之回扣計一百六十萬元，其中市長乙○○一百二十萬元、清潔隊長林順成二十萬元（檢察官另起訴財政周德修、主計李必安各十萬元，然此二人業經原審【指第一審】判決無罪確定）」。而就乙○○究係於何時、何地與林順成、郭肇良、徐亞平等人達成由大合公司承包系爭沼氣工程之合意？以及乙○○究竟於何時、何地與徐亞平等人達成收取回扣一百六十萬元之合意？原判決事實欄既未明確記載，理由內就此亦未為任何說明，自屬理由不備。（四）依原審援引作為判決基礎之乙○○與郭肇良之通訊監察錄音譯文所載：「曾：到底是怎樣呢（指王田沼氣工程開標結果）？」、「良：什麼呢？」、「曾：徐（亞平）仔沒有弄嗎？」、「良：不是，今天這個順利呀！徐仔他人沒有下來啦」。「曾：那一家（指大合）也是他弄（指徐去借牌）的嗎？」、「良：我和他弄的啦！對」、「曾：台南這一支（指投標廠商）一樣嗎？」、「良：對」、「曾：好」；足以證明乙○○就參與投標之大合公司係徐亞平找來投標乙事，全不知情，係經郭肇良解說之後才知悉此事。苟乙○○原即屬意由徐亞平承包系爭工程並私相勾結收取回扣，徐亞平等人豈有不將配合廠商係大合公司之事，事先告知乙○○之理？原判決竟援引上揭通訊監察錄音譯文作為認定乙○○與徐亞平等人私相勾結索取回扣之依據，不但與經驗法則有違，亦有理由不備之違法。（五）徐亞平於八十五年二月十六日檢察官偵查中係供稱：「（問：沼氣工程後續工作如何？）我隔了幾天去找乙○○有否此工程，我去找乙○○時，郭肇良也在那，不知是我們約好了或不期而遇，我忘了，乙○○也沒有當面作何表示，因他做事就是這樣……」。則郭肇良、徐亞平係在台南縣永康市公所（下稱永康市公所）內不期而遇，渠等與乙○○見面時，乙○○又未為任何表示；原判決理由記載：「郭肇良帶同徐亞平至永康市公所，由徐亞平與乙○○……約定給付一百六十萬元回扣為賄款」，即與上引卷內筆錄之內容不符。又徐亞平證稱：與林順成談妥賄款等語，並未提及曾與乙○○約定回扣，雖郭肇良於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）供稱：「…徐等約在八十四年十月底與十一月初（日期我不確定）曾親口告訴我，為承包該工程。市長乙○○、清潔隊長林順成等人要求給予一百六十萬元之賄款」，惟此與徐亞平所供不一。又郭肇良所稱：乙○○向徐亞平要求給予一百六十萬元等語，既係間接傳聞自徐亞平，而非其本人之實際體驗，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據。原判決仍採納郭肇良前揭供述，作為判決之基礎，自屬於法有違；又郭肇良前開供述，與徐亞平所證既非一致，原判決未予查明，亦有證據調查未盡之違法。（六）依卷附八十四年十二月二十八日徐亞平、郭肇良之通訊監察錄音譯文所載：「平（即徐亞平）：我告訴你，一六的部分，初步我告訴隊長『你（指隊長）拿二十萬』，但我不知他和市長怎麼講，那我另外保留二十萬。是財伯（財政課長）和主計的啦，所以你也不要去講到……」、「良（即郭肇良）：這個我不會去講啦」；則徐亞平既不知道隊長如何與市長講，其另外保留二十萬元是要給財伯和主計。足認系爭一百六十萬元賄款中，有二十萬元係徐亞平私下保留予「財伯」與「主計」者，乙○○並不知情，乙○○縱令與徐亞平等人有所約定，其金額亦非一百六十萬元，原判決認定：徐亞平與乙○○、林順成約定給付一百六十萬元回扣云云，顯與上引通訊監察錄音譯文所載不符；況且徐亞平既不知林順成如何與乙○○談，其祇告訴林順成願給付林某二十萬元，益足認徐亞平與乙○○間並無交付回扣之約定，原判決認定：徐亞平與乙○○約定給付一百六十萬元回扣云云，亦與卷內證據之內容不符。（七）原審援引作為判決基礎之八十四年十二月二十八日林順成與徐亞平之通訊監察錄音譯文係記載：「林（即林順成）：後天三十日（即開標日）、星期六，你要和郭總趕來」、「平（即徐亞平）：三十日郭總會到啦，三十日我正好排出國，機票都訂好，沒關係，我都和他們講好了」、「林：和他講好了」、「平：而且我把人派過去，你放心，隊長，價錢你知道嗎？」、「林：對，你再和他談，我現在不瞭解，那是另外訂的，但今晚我也是要出國」、「平：那價錢……」、「林：這個我已經告訴他們了，你再聯絡他們來就好」；則縱令上開對話中所稱之價錢，係原判決所認定之回扣，然依上開譯文所示，徐亞平與林順成就此亦未談妥，否則對話中林順成何以提及：「你再和他談，我現在不瞭解，那是另外訂的」，從而在系爭工程開標前二日既未談妥回扣，林順成又於八十四年十二月二十九日出國，且至該工程開標後，仍未返國，足見原判決認定：徐亞平於開標前即與林順成談妥賄款一百六十萬元等語，與卷內證據資料不符。（八）原判決依憑乙○○與郭肇良之八十四年十二月三十日通訊監察錄音譯文中關於乙○○向郭肇良詢問徐亞平是否得標乙事，說明：「乙○○若未與徐亞平、郭肇良有收取回扣之合意，其於開標結束當日，自無庸以電話向郭肇良確認徐亞平是否有得標之情事」；惟依上開錄音譯文所示，乙○○僅係向郭肇良確認徐亞平是否標得，並無索取回扣或金錢之對話，已難認該對話與乙○○收取回扣之事有關；況且乙○○若係事前與徐亞平談妥收取回扣之事，於開標後自應直接打電話向徐亞平確認，並交代如何支付回扣等事，原判決前揭理由說明，與經驗法則不符。（九）被告一再辯稱：王田沼氣工程奉准辦理發包後，由市公所依法定程序辦理公開招標，因無法預知擬參與競標之廠商，乙○○從未就系爭工程招標事宜有所指示，絕無圖利廠商之情事。而系爭工程於八十四年十二月三十日公開招標後，依「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」規定，以領圖日起算至第十四日，即屬合乎規定，惟永康市公所為增加競標廠商，延長其時間達二十八日，乙○○若有不法意圖，衡情必會以職權否決延長領圖時限之決定，以減少競爭者，利於內定者得標，再參酌八十四年十一月二十九日郭肇良、徐亞平間之通訊監察錄音譯文所載：「郭：永康市公所很奇怪的是，到了十二月三十日才開標……」、「平：你覺得會不會有影響呢？……」、「郭：結果應該是不會，因為我們東西都已經限制住了……」；顯足以證明永康市公所人員包括乙○○從未與渠等有任何謀議。又證人王有瑞於第一審證稱：「（沼氣工程之得標底價）是上級政府審核完後，公文封送到公所，然後在開標前五分鐘把底價封口拆開，尾數刪掉一個整數，外人不可能知道，公所只有我最先知道，不會報告市長，這次是我主持的」，益足認乙○○並無事先獲知工程底價之機會。又證人郭肇良於原審乃證稱：「（辯護人問：偵查中你說市長屬意要讓徐亞平承包工程，供述是否實在？）不正確」、「（問：為什麼不正確？是否因為被恐嚇？）是」、「（問：工程發包過程，你們是否跟乙○○討論過發包事項？）沒有」、「（問：是否有討論回扣的事情？）完全沒有」、「（問：你們找大合公司投標的事情，有沒有跟乙○○講過？）完全沒有」。原判決未說明不採納前揭有利於乙○○證據之理由，顯有理由不備之違法。（十）原判決事實欄內既未認定乙○○是否係本件王田沼氣設施排放工程之經辦公務員，於理由內就此亦未為任何說明，已有判決不適用法則之違法。況且原判決事實欄僅認定：「乙○○於發包前某日在市長室向郭肇良表示，該沼氣工程屬意由宸極公司徐亞平承作，並要郭肇良協助徐亞平承包該工程一切事宜」，並未認定乙○○曾向得標廠商大合公司要求或與之約定收取回扣，乙○○所為與貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件不符，原判決仍論乙○○以共同經辦公用工程收取回扣未遂罪，自屬不適用法則。（十一）原判決事實欄二既認定：「……其間由徐亞平先行將該工程底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，並與胡家禎約定於得標後，須提供永康市公所相關人員之回扣計一百六十萬元，其中市長乙○○一百二十萬元、清潔隊長林順成二十萬元（檢察官另起訴財政周德修、主計李必安各十萬元，然此二人業經原審判決無罪確定），胡家禎另須付搓圓仔湯即圍標費一百五十萬元予沈芳昌等人，並給付徐亞平引介報酬七十萬元（合計應給付徐亞平包括回扣在內之費用共三百八十萬元）」。則本件回扣究係三百八十萬元？一百二十萬元？一百四十萬元或一百六十萬元？已非明確；而依原審援引作為判決基礎之徐亞平、郭肇良通訊監察錄音譯文所載：「平：我告訴你，一六的部分，初步我告訴隊長『你（指隊長）拿二十萬』，但我不知他和市長怎麼講，那我另外保留二十萬，是財伯（財政課長）和主計的啦！所以你也不要去講到……」、「良：這個我不會去講啦」、「平：基本上我給他是一四啦，主計和財伯那地方」，則本件回扣應係一百四十萬元。惟依原判決所採信之郭肇良台南縣調查站供述：「……徐某約在八十四年十月底或十一月初（日期我不確定）曾親口告訴我，為承包該工程，市長乙○○、清潔隊長林順成等人要求給予一百六十萬元之賄款」，以及郭肇良於偵查中供稱：「『（問：除了徐亞平同意拿出一百萬元之代價，徐亞平對於市長鼎力要其承包此項工程有何表示？）他們之間如何協調錢，我不知，但徐亞平有告訴我，要給公所一百六十萬元，是在開標前告訴我的，一百六十萬元是要給公所相關人員」、「（問：一百六十萬元如何給法？）他是說給公所相關人員，給法我不知」，則本件回扣應係一百六十萬元。從而依憑原判決所援引之證據資料，本件回扣有一百六十萬元與一百四十萬元之不同數額，此等理由說明又與其事實認定相互牴觸，有理由矛盾之違法等語。檢察官就原判決關於乙○○被訴圖利部分之上訴意旨略稱：（一）甲○○於台南縣調查站及偵查中均坦承曾向乙○○推薦郭肇良從事環保工程規劃及透露有關上開工程之消息予郭肇良等情，郭肇良亦不否認獲悉永康市王田沼氣工程遴選顧問公司部分，而永康市公所清潔隊謝秀香復證稱：「是郭肇良在之前上班時間拿來給隊長，隊長再當場交給我，並指示我以此三家顧問公司簽出比價，我只好遵示辦理，市長批示由康城（工程顧問股份有限）公司（下稱康城公司）設計，我亦直接與郭肇良接洽有關業務等情」；嗣於原法院上訴審又證稱：伊在偵查中所言為真實等語，均足以證明乙○○確曾與郭肇良共同圖利康城公司。再參酌八十四年七月十三日至同年月十八日甲○○與郭肇良之通訊監察錄音譯文記載：「良：幫他設計有錢領嗎？」、「南：也是有設計費啊」、「良：好，鄉長有向你說過了嗎？」、「南：對」、「良：你有和鄉長說過要讓我們做嗎？」、「南：對」，以及甲○○、郭肇良為上開對話之時間，與永康市王田沼氣工程遴選顧問之時間相近，益足認甲○○曾向乙○○等人關說該顧問工程由郭肇良所經營之康城公司承作，嗣乙○○等人又果然使郭肇良所經營之康城公司順利承包該工程。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。前台灣省政府所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（台灣省政府八十二年四月十九日八二府主二字第三三四四三號函修正）第十八雖規定：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或其他特殊理由經其上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後，再付議價或比價委辦」、「辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加，先提出服務『建議書』，予以評審比較作公正之選定，評審時應以『建議書之內容，技術顧問機構之信譽與經驗，受委辦計畫之專任主持人及其重要專任工作人員之學經歷及專長等為重點』。其涉及重大建設計畫或特殊科技問題者，必要時得由委託機關函請行政院科技顧問組組織專案小組評審之」。惟永康市公所辦理王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程之顧問公司遴選程序，是否應實際邀請兩家以上之技術顧問機構評審比較選定？由郭肇良借牌並提供三家公司參與評審，是否合乎上開規定？原判決均未予以調查、審認，復未說明理由，即逕認：「是永康市公所依該處理要點規定，由承辦人員謝秀香簽報三家公司呈市長批示，並由祕書王有瑞依根據簽報公司的業績、場數、經驗、顧問費用等批示，而將垃圾掩埋場興建規劃設計及監造工程交由郭肇良經營之威廷（環境顧問有限）公司（下稱威廷公司，應為『康城公司』之誤）承作，自無違法情事」，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）依起訴書犯罪事實所載：「乙○○係永康市市長，綜理該市公所事務；林順成則係永康市公所清潔隊長，負責環保業務，均為依據法令從事公務之人員。乙○○於八十四年六月間，永康市辦理行政院環境保護署補助一千八百萬元施作王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程時，竟與甲○○、林順成基於犯意聯絡，未經公告遴選顧問公司之程序，即由林順成將郭肇良所提供之三家顧問公司－『康城』、『智暉』、『威廷』公司（前二家公司均為郭肇良借牌之公司）之服務建議書交不知情之承辦人謝秀香，並指示謝女以該三家公司服務建議書內容製作簡易之比較表簽送市長乙○○批示，嗣經乙○○批示交『康城』公司設計監造，其私相授受使郭肇良取得該工程之設計及監造，以圖利郭肇良」。則檢察官起訴乙○○圖利郭肇良者，乃郭某順利取得該工程之設計及監造費用；而上開工程之設計及監造費用究係若干，卷內已有證據可憑；從而郭某可藉承攬該工程之設計或監造獲利若干，自非無調查途徑；原審就此未予調查、審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決認定：「本案永康市公所辦理遴選王田沼氣工程顧問公司之程序……，並非必須採取公告徵求之方式，可由鄉鎮長及承辦人員逕行邀請二家以上之合格廠商進行遴選，是永康市公所依該處理要點規定，由承辦人員謝秀香簽報三家公司呈市長批示，並由祕書王有瑞依據簽報公司的業績、場數、經驗、顧問費用等批示，而將垃圾掩埋場興建、規劃、設計及監造工程交由郭肇良經營之威廷（康城）公司承作，自無違法情事：且威廷（康城）公司依契約可領得之技術服務費，為上述處理要點第十四條規定之合法利潤，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所指之不法利益」。惟本件原應依規定程序遴選顧問公司，乙○○竟私相授受並由郭肇良自行提出其所經營之威廷（康城）公司及另外借牌之二家顧問公司名義一同陪標、圍標永康市公所遴選之本件工程顧問公司，而且一定獲選，以非法使郭肇良所經營之威廷（康城）公司實際上取得該工程之設計及監造，此徒具形式之遴選，欠缺實質之正當性及公平性，則承包商取得之利潤即屬不法利益，原判決認其屬合法利潤，自有違經驗法則。（五）原判決雖以八十四年七月十三日至十八日甲○○與郭肇良之通訊監察錄音譯文記載：「良：幫他設計有錢領嗎？」、「南：也是有設計費啊」、「良：好，鄉長有向你說過了嗎？」、「南：對」、「良：你有和鄉長說過要讓我們做嗎？」、「南：對」，以及永康鄉業於八十二年五月一日改制為永康市，鄉長於改制後稱為市長，因認上開對話，距永康市改制將近二年，通話中提及之「鄉長」，是否指「永康市長」，非無疑竇。而依該通訊監察錄音譯文另記載甲○○與郭肇良之對話全文：「南：肇良，你現在那裡呢？」、「良：我在保養廠」、「南：在台北的保養廠嗎？」、「良：對」、「南：你呼叫我是什麼事？」、「良：山上鄉那個臨時場（垃圾場），你們（指台南縣政府環境保護局）有錢給他們嗎？」、「南：和仁德一樣，專案向環保處，他們也會找省議員去要錢，你幫他設計好就對了」、「良：幫他設計有錢領嗎？」、「南：也是有設計費啊」、「良：好，鄉長有向你說過嗎？」、「南：對」、「良：你有和鄉長說過要讓我們做嗎？」、「南：對」；乃認定：「該等對話似為甲○○與郭肇良就『山上鄉垃圾場』之對話，提及之『鄉長』，似指山上鄉長，公訴人竟將之作為『永康市』王田沼氣工程之對話，並誤舉為乙○○及林順成等犯罪之依據，洵難採用」。然山上鄉沼氣工程是否為郭肇良所承作？又甲○○、郭肇良上開對話時間是否與永康市（當時仍為永康鄉）王田沼氣工程遴選顧問公司之時間相近？均未見原審調查，即逕為此項之認定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法等語。乙○○並就其上訴部分提出本院九十六年度台上字第六八一六號判決影本乙份、台灣高等法院花蓮分院九十二年度重上更㈤字第三八號判決影本乙份、台灣高等法院台南分院九十五年九月五日函（稿）影本乙紙、法務部調查局九十五年九月十四日函影本乙紙、台灣台南地方法院送達證書影本乙份、院內文件送達證明簿影本乙紙、本院九十四年台上字第四九二九號判例要旨暨其全文影本各乙份、三十年上字第一二八號判例要旨影本乙紙、九十四年度台上字第一七二五號判決影本乙份為證。惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定乙○○有其事實欄所載之依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程收取回扣未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就乙○○否認犯罪所持之諸項辯解，認俱非可採，以及徐亞平嗣翻異前供另所為有利於乙○○之供述，認非可信；分別予以指駁或說明。復就乙○○主張檢察官對其經辦公用工程收取回扣部分之第二審上訴，已逾上訴期間云云，依憑調查證據之結果，於理由內說明：「上訴期間自送達判決後起算，係指經合法送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決之時，作為起算上訴期間之標準（最高法院二十八年上字第八號判例參照）。雖檢察官不得無故遲延收受判決正本，惟原審（指第一審，下同）法院法警於送達該刑事判決正本時，因承辦檢察官不在辦公處所而未遇，却未依刑事訴訟法第五十八條規定辦理，自不生合法送達之效力，依前揭判例意旨，祇能以受送達人實際接受該判決正本時，為起算上訴期間之標準。本件承辦檢察官許美女未於九十年二月六日收受該刑事判決正本，且該檢察官自同年月七日至十日出差未到辦公處所，有台灣台南地方法院檢察署九十三年四月南檢惟人字第０九三０五五０一四一號函附卷可稽，而同年月十一日為星期日，故承辦檢察官於同年月十二日始收受該件刑事判決正本，自應依實際收受該刑事判決正本之日期，判斷檢察官是否於法定期間內上訴。本件檢察官於九十年二月十二日收受系爭刑事判決正本，於九十年二月二十二日向原審遞送上訴狀（見本院【指原法院】上訴卷第一宗第三八頁），而上訴期間之起算，依民法第一百二十條第二項規定，其始日不算入，是原審檢察官上訴應未逾期。至檢察官收受判決正本之日期戳，雖曾蓋九十年二月十日再改為九十年二月十二日，惟此應屬該檢察官未將日期戳調妥之錯誤（因九十年二月十日檢察官仍在差假中，二月十一日則係星期日，亦為例假日），尚不影響事實之認定」（見原判決正本第三頁第二一行至第四頁第十行）。從形式上觀察，原判決關於乙○○共同經辦公用工程收取回扣未遂部分，並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。乙○○上訴意旨（一）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，仍執檢察官就此部分所提起之第二審上訴，已逾上訴期間云云，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決關於此部分已具備違背法律之形式要件。至於原判決採為判決基礎之乙○○、徐亞平二人於法務部調查局實施測謊鑑定之檢驗通知書，係台南縣調查站送請實施測謊鑑定（見偵查卷第二宗第三六至第三八頁），則該等測謊鑑定未依刑事訴訟法第二百零二條之規定由鑑定人於鑑定前具結，以及未告知受測人得拒絕受測，復未經其以書面表示同意等，雖與刑事訴訟法第一百五十八條之三及該等測謊鑑定得否為證據之基本程式要件有違；惟除去卷附之前揭測謊鑑定檢驗通知書，本件依憑卷內其他證據資料（見原判決正本第二十頁第十四行至第二六頁第二九行），就乙○○共同經辦公用工程收取回扣未遂部分，仍應為同一之事實認定，此項採證瑕疵，既於乙○○共同經辦公用工程收取回扣未遂部分之判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。乙○○上訴意旨（二）執此指摘原判決不適用法則及採證違背證據法則，自非合法。再依原判決事實認定及理由說明，其不但已就乙○○如何與郭肇良、徐亞平達成對系爭公用工程收取回扣之合意，以及郭肇良、徐亞平如何依據渠等之合意，圍標系爭公用工程等事實予以認定，其理由內復就為此等認定所憑之證據及其認定之理由，詳加說明。至於乙○○與林順成、郭肇良、徐亞平等人達成由大合公司承包系爭沼氣工程合意之確定時間、地點，以及乙○○、林順成與徐亞平等人達成收取回扣一百四十萬元合意之確實時間、地點，原判決雖未具體認定、說明；惟犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依卷內證據資料所為之犯罪時間、地點之記載，若已達可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題，不得執此為提起第三審上訴之適法理由。乙○○上訴意旨（三）以此指摘原判決理由不備，自非合法之第三審上訴理由。又採證認事乃事實審法院之職權，證據之證明力如何，亦屬事實審法院得依憑其調查證據之結果自由判斷之事項，該項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則或論理法則，即難任指為違法。乙○○上訴意旨（四）、（七）、（八）均就事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於證人所提供之意見或所推測之事項，如與其實際經驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎，此既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。而就證人前後不符或相互間歧異之證述，明確說明採納其中何部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自毋庸於判決理由內一一說明。依原判決理由說明，係採納郭肇良、沈芳昌、徐亞平分別於台南縣調查站及檢察官偵查中所為之證述，作為不利於乙○○認定之依據，並說明證人徐亞平嗣後改稱該工程係郭肇良自己承包，其與郭肇良爾虞我詐，其向郭肇良謊稱尚應支付回扣予市公所官員，實則皆為侵吞之藉口，並非真為行賄官員或交付回扣等語，尚非可採。乙○○上訴意旨（五）、（九）徒憑己意，仍執郭肇良於原審另所為有利於乙○○之證述，以及郭某與徐亞平之證述有所歧異等語，就事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實記載：「乙○○係前永康市市長（自八十三年三月起），綜理該市公所事務；林順成則係前永康市公所清潔隊長，負責環保業務，均為依據法令從事公務之人員。乙○○於八十四年五月間永康市辦理行政院環境保護署補助一千八百萬元施作王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程，於郭肇良取得該工程之設計監造後，乙○○、林順成共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡……其間由徐亞平先行將該工程底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，並與胡家禎約定於得標後，須提供永康市公所相關人員之回扣計一百六十萬元，其中市長乙○○一百二十萬元、清潔隊長林順成二十萬元（檢察官另起訴財政周德修、主計李必安各十萬元，然此二人業經原審判決無罪確定），胡家禎另須付搓圓仔湯即圍標費一百五十萬元予沈芳昌等人，並給付徐亞平引介報酬七十萬元（合計應給付徐亞平包括回扣在內之費用共三百八十萬）」（見原判決正本第二頁第十行至第二九行），以及理由說明：「乙○○與林順成間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」（見原判決正本第三十頁第三十行、第三一行）。則其不但已認定事發當時之永康市市長乙○○，有綜理永康市公所業務之權責，另正犯林順成則為當時之永康市公所清潔隊長，負責環保業務，均為依據法令經辦系爭沼氣設施排放公用工程之人員，並於理由內說明為此認定所憑之理由（見原判決正本第二八頁第十四行至第二一行）；另又認定徐亞平與胡家禎約定，承包系爭王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程後，須給付永康市長乙○○一百二十萬元、清潔隊長林順成二十萬元、財政周德修及主計李必安各十萬元，總計一百六十萬元之回扣。惟依原判決所確認之事實，本部分犯罪事實之共同正犯既然僅有乙○○、林順成二人，則渠等依共同正犯責任共通原則，應共同負責之收取回扣數額為一百四十萬元，其餘二十萬元乃徐亞平私下保留擬交予其所稱之「財伯」、「主計」等人者，此部分與乙○○、林順成無關，自不應計入渠二人擬共同收取之回扣總額中。此與其援引作為判決基礎之八十四年十二月二十八日徐亞平、郭肇良通訊監察錄音譯文、郭肇良在台南縣調查站及於八十五年一月二十五日檢察官偵查中之供述，並無明顯歧異。至於原判決理由內另說明：「由徐亞平與乙○○、林順成約定給付一百六十萬元之回扣」或其他部分有關回扣一百六十萬元之記載，雖與上引事實認定及理由說明不符，惟此乃與判決結果（即乙○○、林順成擬就系爭公用工程共同收取一百四十萬元回扣）顯無影響之誤算，並非理由矛盾。乙○○上訴意旨（六）、（十）、（十一）執此指摘原判決理由矛盾，均不以辨識原判決關於此部分已具備違背法令之形式要件。次查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認檢察官所舉之諸項證據，均未能證明乙○○有其被訴之違背法令圖利犯行，因而撤銷第一審就乙○○被訴圖利部分所為之科刑判決，就此部分改判諭知乙○○無罪，已於理由內詳敘其所憑之證據及取捨證據之理由。並就檢察官提出之甲○○、郭肇良八十四年七月十三日至同年月十八日之通訊監察錄音譯文、證人即永康市清潔隊謝秀香之證述及卷附之工程規劃契約書等證據，何以不足作為認定乙○○涉嫌圖利所憑之依據，一一予以說明。從形式上觀察，原判決關於乙○○被訴圖利部分，並無採證違背經驗法則、理由不備及證據調查未盡等違背法令之情形。再依原判決此部分之理由說明，係援引台灣省政府以八十二年四月十九日八二府主二字第三三四四三號函修正之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條之規定及證人王有瑞於原法院上訴審之證言，說明：「永康市公所辦理遴選王田沼氣工程顧問公司之程序，依前開規定，並非必須採取公告徵求之方式，可由鄉鎮長及承辦人員逕行邀請二家以上之合格廠商進行遴選，是永康市公所依該處理要點規定，由承辦人員謝秀香簽報三家公司呈市長批示，並由祕書王有瑞依據簽報公司的業績、場數、經驗、顧問費用等批示，而將垃圾掩埋場興建、規劃、設計及監造工程交由郭肇良經營之威廷（康城）公司承作，自無違法情事」，係意指永康市公所經邀請三家合格廠商進行遴選，由該公所秘書王有瑞評審、選定，決定委託郭肇良所經營之康城公司承作系爭沼氣工程之興建、規劃、設計、監造等工作，於該遴選、評審、選定過程中，乙○○既未事前指定或參與，亦無明知違背法令而圖利康城公司等情事；則原判決就乙○○被訴圖利部分，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，於法即無不合。檢察官上訴意旨（一）、（二）、（五）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已敘明不足以證明乙○○涉嫌圖利之證人謝秀香證述及郭肇良、甲○○之前揭通訊監察錄音譯文等證據資料，指摘原判決違法；或猶以原審未調查系爭顧問公司遴選程序是否有借牌參與之情形，以及山上鄉沼氣工程之規劃、設計及監造，是否亦係郭肇良所承作云云，指摘原審證據調查未盡，均不足以辨識原判決關於乙○○被訴圖利部分已具備違背法令之形式要件。至於郭肇良經營之康城公司受委託承作系爭沼氣工程之興建、規劃、設計、監造等工作所獲得之技術服務費，既非乙○○明知違背法令而使康城公司所圖得者，此項服務費用即非不法利益，則康城公司因受委託承作系爭工作所能獲得之利潤究係若干，自無調查之必要性，原審未予調查，亦未違法。檢察官上訴意旨（三）以此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，殊屬誤會。再依原判決上引理由說明，乃認定永康市公所經邀請三家合格廠商進行遴選，由該公所秘書王有瑞評審、選定，決定委託郭肇良所經營之康城公司承作系爭沼氣工程之興建、規劃、設計、監造等工作，於該遴選、評審、選定過程中，乙○○既未事前指定或參與，亦無明知違背法令而圖利康城公司等情事。檢察官上訴意旨（四）置原判決理由內上揭明確之說明於不顧，未憑證據，猶執乙○○係私相授受，由郭肇良自行提出其所經營之康城公司及另外借牌之二家顧問公司名義一同陪標、圍標永康市公所遴選本件工程顧問公司，而且一定獲選，非法使郭肇良所經營之康城公司實際上取得該工程之規劃、設計及監造，此徒具形式之遴選，欠缺實質之正當性及公平性，則承包商取得之利潤即屬不法利益等語，指摘原判決採證違背經驗法則，自非依據卷內資料而為主張。更何況原審審判長於審判程序，就甲○○、乙○○被訴犯罪事實為訊問前，詢問檢察官、乙○○及其原審選任辯護人：「尚有何證據請求調查？」，乃均答稱：「無」（見原審卷第五二頁背面）；乙○○上訴意旨（五）及檢察官上訴意旨（二）、（三）、（五）至法律審之本院，始又分別另執郭肇良與徐亞平之供述既非一致，原審未予查明，以及原審未調查永康市公所辦理系爭王田掩埋場沼氣設施排放工程之顧問公司遴選，是否實際邀請兩家以上技術顧問機構評審選定？郭肇良是否借牌？上開工程設計及監造費用若干？獲利多少？山上鄉沼氣工程之興建、規劃、設計、監造，是否亦係由郭肇良承作云云，指摘原判決有證據調查未盡之違法，俱非依據卷內資料而為主張。綜上所論，乙○○就原判決關於其共同經辦公用工程收取回扣未遂部分之上訴，以及檢察官就乙○○被訴圖利部分之上訴，均屬違背法律上程式，皆予駁回。至於乙○○提出之本院九十六年度台上字第六八一六號判決影本乙份、台灣高等法院花蓮分院九十二年度重上更（五）字第三八號判決影本乙份、九十四年台上字第四九二九號判例要旨暨其全文影本各乙份、三十年上字第一二八號判例要旨影本乙紙及九十四年度台上字第一七二五號判決影本乙份等，所闡敘之情形，均與本件不同，要難比附援引。又本院為法律審，乙○○另提出之台灣高等法院台南分院九十五年九月五日函（稿）影本乙紙、法務部調查局九十五年九月十四日函影本乙紙、台灣台南地方法院送達證書影本乙份、院內文件送達證明簿影本乙紙等件，均無從斟酌，附為指明。三、上訴駁回（即乙○○就原判決諭知其無罪之圖利上訴）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○於上訴狀內並未聲明僅對原判決關於其有罪之共同經辦公用工程收取回扣未遂部分聲明上訴，應視為對原判決關於諭知其無罪之圖利部分，亦提起上訴。惟乙○○被訴圖利部分，原判決乃撤銷第一審就此部分所為之科刑判決，就此部分改判諭知乙○○無罪，則乙○○對原判決關於諭知其無罪部分之上訴，顯係為自己不利益而提起，自為法所不許，亦予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日最高法院刑事第七庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官陳世淙本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年八月二日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第四六九二號

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