最高法院九十九年度台上字第四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四八九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

許博森律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

郭美春律師

　　　　　　陳文元律師

　　　　　　陳哲民律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二四六一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○、乙○○係夫妻，二人在宜蘭縣蘇澳鎮開設KITTY 檳榔攤，並僱用上訴人即被告丙○○擔任工讀生。詎被告等三人明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，竟單獨或共同意圖營利，或由甲○○、丙○○共同，或由甲○○單獨一人，或由丙○○、乙○○共同，基於販賣海洛因之犯意，甲○○、丙○○並基於概括之犯意，先後㈠於民國九十四年六月八日，由楊益福在車上以電話與甲○○之0000000000號行動電話聯絡，向甲○○購買海洛因新台幣（下同）二千元，甲○○則囑由丙○○前往羅東鎮○○路「統一超商」附近交付海洛因及收取款項；同月十四日，亦由楊益福以相同方式向甲○○購買海洛因一千元，甲○○亦囑由丙○○前往同鎮○○路「統一超商」前附近交付海洛因及收取款項。㈡甲○○於九十四年六月十二日，在某不詳地點，販賣五千元之海洛因予林東樺；復於同月十三日，在某不詳地點，販賣四千元之海洛因予林東樺。㈢乙○○於九十四年七月中旬某日，在上址KITTY 檳榔攤，販賣海洛因予當時受僱於乙○○之檳榔攤店員林億辰一次，價格一千元，並囑丙○○將海洛因交予林億辰，再由乙○○自應付林億辰之薪資內扣除上揭購買毒品之價金等情。因而撤銷第一審關於被告等販賣第一級毒品之判決，改判論處甲○○、丙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決認定：甲○○販賣海洛因所得一萬二千元，其中三千元部分係與丙○○共犯所得；乙○○販賣海洛因一千元，係與丙○○共犯所得；丙○○販賣海洛因計取得價款四千元，其中三千元部分係與甲○○共犯所得，另一千元部分與乙○○共犯所得。然就上開共同販賣海洛因犯罪所得即甲○○所得一萬二千元之其中三千元部分，乙○○所得一千元部分，丙○○所得四千元其中三千元及一千元部分，並未採連帶沒收主義，對各共同正犯諭知連帶沒收，而分別對被告三人重複為沒收及以財產抵償之諭知，自有違誤。㈡、原判決係認定乙○○於「九十四年七月中旬某日」，在上開檳榔攤內販賣一千元之海洛因予林億辰「一次」（見原判決第二頁第二十至二三行），而由丙○○將海洛因交付林億辰，並未認定乙○○係在同月二十日販賣海洛因予林億辰；亦即乙○○、丙○○在九十四年七月二十日，並未共同販賣海洛因予林億辰。惟理由中則引據乙○○於九十四年七月二十日十一時五十七分五十二秒及同日十五時五十三分二十五秒起與林億辰通訊之監聽譯文內容（見原判決第七頁第七至二一行），作為乙○○、丙○○共同販賣海洛因予林億辰之不利論證。然前開監聽內容，究與乙○○、丙○○在「同月中旬某日」販賣海洛因「一次」之行為間，具有何相當程度之關聯性，足資作為林億辰在警詢時及偵查中指稱其向乙○○購買海洛因，而由丙○○交付該毒品等情之佐憑，原判決並未進一步詳加敘明，即遽以前揭與犯罪事實間有無關聯性尚非明確之監聽譯文內容，作為乙○○、丙○○販賣海洛因予林億辰之判決基礎，理由自嫌欠備。㈢、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。原判決雖以被告等「分別販賣海洛因對象不多，販賣次數亦少，交易數額不大，犯罪所得僅數千元至一萬餘元，非大、中盤毒梟可比擬，如科以最低度法定刑均猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情」

，而認「被告甲○○、乙○○、丙○○販賣第一級毒品所為，情堪資憫恕，均應依現行刑法第五十九條規定酌量減輕其刑」。惟被告等犯罪所得多寡及犯罪情節是否輕微，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚非可作為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據，原判決既未說明被告等販賣第一級毒品究有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重之理由，即遽依上開規定酌減其刑，同有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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