最高法院九十九年度台上字第四九０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四九０六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

阮春龍律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三○四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○非具原住民身分，竟未經許可而持有具有殺傷力之改造土造長槍一支（下稱系爭長槍一支）。嗣於民國九十四年三月二十三日十五時五十分許，被告駕駛其所有車號七Ｖ－○四六○自用小客貨車，行經南投縣仁愛鄉南豐村天主堂招呼站下方五十公尺處時為警查獲，並在該車內扣得系爭長槍一支、火藥二二○公克（含罐重）、鋼珠子彈一點一公斤（含罐重）及通槍條一支等情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有槍枝罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、未經許可，持有槍砲、彈藥之主要組成零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，為槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項所明定。而依主管機關內政部八十六年十一月二十四日（86）台內警字第八六七○六八三號公告，「火藥」屬炸彈及爆裂物之主要組成零件。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄記載，警員於被告所駕駛之自用小客貨車內，除扣得系爭長槍一支外，並扣得火藥二百二十公克（含罐重）等情。雖本件起訴書「證據並所犯法條」僅記載被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌，並未記載被告併涉犯同條例第十三條第四項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪嫌。然起訴書犯罪事實欄既已載明警員在被告所駕駛之自用小客貨車內查獲「火藥二百二十公克（含罐重）」；若該扣案火藥足供組成彈藥之用，則本件起訴範圍自應包括被告涉嫌未經許可持有彈藥之主要組成零件罪部分。惟原判決理由僅就何以不能證明被告有未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌加以說明；對於扣案火藥是否足供組成彈藥之用，暨被告是否觸犯同條例第十三條第四項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，則未一併加以審判或論述，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。本院前次發回意旨已指明應就本件扣案火藥是否足供組成彈藥之用，暨被告是否觸犯未經許可持有彈藥之主要組成零件罪加以論述說明（見本院九十七年度台上字第五四八六號刑事判決發回理由第二點）；乃原判決仍未就此加以調查及說明，致該項瑕疵依然存在，自屬無從維持。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由說明：被告為警查獲時，證人潘素花（下稱潘女）亦同在車上，應認本件查獲之獵槍（即系爭長槍）仍在潘女持有狀態，難認潘女有移轉該獵槍予被告持有之行為，是被告僅係短暫轉手，將該獵槍放置於其車上，尚難評價為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有云云（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第四行），而為有利於被告之認定。然被告於警詢時供稱：「問：你同居人潘素花是否會使用這把槍？你有沒有看過他使用？答：他（指潘女）根本不會使用，因為他連拿都拿不動，我也沒有看見他使用過」、「問：你攜帶上記物品（指系爭長槍及火藥等物）要前往何處？做何用途？答：我要帶回埔里家中放置，等潘素花的親戚要用時再到我家取用」等語（見警卷第四頁）。若其所述屬實，則潘女既不會使用系爭長槍，甚至拿不動該槍，則其持有該槍之動機與目的為何？且被告既自承要將該槍帶回其埔里家中放置，等潘女親戚要用時再至其住處取用，似難謂其僅係短暫轉手該槍而已。原判決謂系爭長槍係在潘女持有中，而被告僅係「短暫轉手」該槍一節，顯與被告前揭供述意旨不符。究竟被告前揭供述是否可信？若屬可信，其既有意將該槍帶回埔里家中放置，是否有持有或寄藏該槍之意思？以上疑點與被告是否成立公訴意旨所指之罪名攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未予根究調查明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之傳聞例外規定，而不能作為認定被告犯罪事實之證據。但其於審判中之陳述與該先前審判外之陳述不一致時，仍非不得作為爭執審判中陳述證明力之彈劾證據。原判決以潘女於警詢時雖證稱：系爭長槍是伊表哥於九十三年底某日，在南投縣仁愛鄉南豐村東眼山上送給被告與伊的等語；惟其於偵查中及第一審均否認其事；於第一審並證稱：伊於警詢時酒醉亂講話等語；因認潘女前後所述不一，顯有可疑。且經第一審勘驗警詢錄影光碟結果，因收音不清，無法核對潘女所陳是否與筆錄相符，亦無從辨識其是否飲酒，且光碟有部分遭磨損等情；因認潘女於警詢時所陳並無較可信之特別情況，依法不得作為被告犯罪之證據（見原判決第三頁第九至十八行）。然潘女於警詢時除證稱：系爭長槍係伊已死亡之表哥（廖有聰）送給被告與伊的等語外；並另稱：被告有使用過該槍在東眼山打獵（飛鼠），該槍一直放在山上（春陽村），平常由被告及其友人看管等語（見警卷第八頁）。而被告亦供承潘女係其同居人，二人很恩愛等語（見警卷第四頁，偵查卷第十頁）。若被告確與系爭長槍無關，何以潘女於警詢時竟為前開不利於被告之證述？而潘女於偵查中雖改稱：因伊姪子有與被告去打獵，打到飛鼠，伊姪子說是被告拿系爭長槍打的，伊才誤以為是被告持該槍打獵，其實是伊姪子打的云云（見偵查卷第十八頁）。然潘女之姪子徐志銘於檢察官偵訊時卻否認上情（見偵查卷第三十至三十一頁）。且潘女雖稱其於警詢時酒醉亂講話云云。但證人即為潘女製作筆錄之警員黃立行於第一審卻證稱：潘女於製作筆錄當時精神狀況很正常，講話也很正常，當時他們（指被告與潘女）還有請一個議員來關心等語（見一審卷第五十八頁）。則潘女嗣後於偵查及第一審中更易其在警詢之證詞，改為有利於被告之證述，究屬實情？抑事後迴護被告之詞？尚非無疑。原審並未調查潘女在警詢時為不利於被告證述之原因，亦未審酌潘女在警詢之陳述，可否用以彈劾其於偵查及審判中所為不同證詞之憑信性，以究明事實真相。僅以潘女所述前後不一，暨無從勘驗警詢錄音光碟，遽予排斥潘女於警詢之陳述，而採信其於偵查中及第一審之陳述，作為有利於被告之認定，尚嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ