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最高法院九十九年度台上字第五一一三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五一一三號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 上 列一 人 選任辯護人　林羣期律師 上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一０四七六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○均坦承由甲○○駕車搭載乙○○、陳冠佑（業經原審判刑確定）及胡○成（另由原審少年法庭審理）至「大世界玻璃行」，並在唐盛鴻上車後，由陳冠佑、乙○○以手銬將唐盛鴻銬在車上，再將唐盛鴻載至台中市○○路二四八巷口旁之空地，隨即由陳冠佑將唐盛鴻拖下車，並由陳冠佑持木棒毆打唐盛鴻之肋骨、脛骨、尺骨及膝蓋關節等處、乙○○則持鋁棒毆打唐盛鴻之腳二、三下，致唐盛鴻受有多處肋骨骨折併肺部挫傷、腰椎橫突骨折、雙脛骨腓骨骨折、左尺骨骨折等傷害，證人唐盛鴻、黃淑珠、陳冠佑、乙○○、胡○成之證詞，卷附中國醫藥大學附設醫院函、診斷證明書、出院照護摘要、照片、賢德醫院函、診斷證明書、傷勢照片、年籍資料等證據資料，認上訴人等有其事實欄所載之傷害致人於死犯行，且敘明上訴人等否認該犯行，甲○○辯稱：伊並無持球棒毆打唐盛鴻，當時係應陳冠佑之邀始駕車搭載陳冠佑、乙○○及胡○成等人至台中，雙方發生爭執時，伊與胡○成在旁邊看，並未動手，當時係遭陳冠佑威脅，方與胡○成拉起唐盛鴻云云；乙○○辯稱：並無殺人之犯意，當日有持鋁棒毆打唐盛鴻腳幾下，不知道會發生如此嚴重之結果云云，均不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處甲○○成年人與少年共同犯傷害致人於死，乙○○共同犯傷害致人於死罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。甲○○上訴意旨略稱：唐盛鴻於警詢所供屬被告以外之人於審判外之陳述，內容多屬警員誘導陳述回答，筆錄記載與事實出入甚大，顯有不可信之情況，並無刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之適用，另證人丙○○於偵、審中及吳振邦於原審中所為證詞均屬傳聞，並無證據能力，原判決均採為認定有罪之證據，有違證據法則，且原審就吳振邦筆錄，並未向上訴人提示或告以要旨，踐行之訴訟程序亦非合法。伊雖曾在第一審就妨害自由部分表示認罪，惟係承認於陳冠佑脅迫下有幫忙拉唐盛鴻，而非承認有參與車上妨害自由，原判決認伊已坦承該部分犯行，並採為證據，有證據上理由矛盾之違法。伊與陳冠佑等人就妨害自由部分有如何犯意聯絡及行為分擔，原判決未於理由中說明，亦有理由不備之違誤。原審對於證人胡○成於第一審之供述，對其相同證詞忽而認其合理可採，嗣又認其供述與常情不符不予採信，其就證據取捨亦屬理由矛盾。依賢德醫院民國九十九年三月十八日九九賢字第三十四號函內容可證唐盛鴻死亡原因為肺炎所致與所受傷害無關，然該院九十九年四月十五日九九賢字第四十二號函內容又謂長期臥床不是吸入性肺炎之主因，就肺炎與長期臥床之關連性前後認定歧異，原審引用內容相互矛盾之函文為據，難認合法。本件被害人於案發時腦部並未受有任何外傷，原審未予深究命賢德醫院說明所謂「腦部傷害」所指為何，又引發肺炎與氣切手術有關，氣切手術實施是否有其必要性並非無疑，如被害人當時未實施氣切手術，日後顯無引發肺炎死亡之可能性，原審對此氣切手術必要性，亦未命賢德醫院提出說明，均有調查未盡之違法，本件實際下手毆打係陳冠佑、乙○○二人，伊客觀上如何能了解其等下手力道，是否會引發併發症之結果，原審未就個別共同正犯觀察對被害人死亡之加重結果有無客觀上預見可能，僅因上訴人係共同正犯，遽認應負傷害致死罪責，顯有適用法則不當及理由不備之違法。陳冠佑及乙○○均證實毆打被害人過程中，伊有出面勸阻，應視為上訴人當時已脫離共同正犯之責，無需就被害人死亡結果負責，應成立中止犯，或依刑法第五十九條酌減，或依同法第五十七條量刑時為有利之認定，原審對此有利證據，未予採納，亦未說明何以不予採納之理由，理由亦屬不備云云；乙○○上訴意旨略稱：上訴人對於傳聞證據僅泛稱「沒有意見」，不足認有使傳聞證據具備證據能力之意思，且理由中僅空泛籠統記載被告以外之人於審判外陳述有證據能力，未詳予敘明如何具有傳聞法則例外情形之具體理由，顯有適用法則不當云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人等上揭犯罪之認定，已說明陳冠佑、甲○○、乙○○、少年胡○成於偵查中及黃淑珠、唐盛鴻於警詢中之證詞，如何具有證據能力，且就如何取捨陳冠佑、乙○○、胡○成之證詞，對於甲○○確有參與妨害自由犯行，並與陳冠佑等人有犯意聯絡及行為分擔，除據其於第一審準備程序所供認（見第一審卷一第二十頁背面），並為陳冠佑、乙○○、胡○成、唐盛鴻所證實，原判決在理由中均詳予說明，且採信胡○成所證甲○○有出手毆打唐盛鴻，並說明陳冠佑、乙○○、胡○成三人於第一審審理時均證稱與甲○○並無怨隙或糾紛，唐盛鴻當時遭陳冠佑、乙○○二人銬在車上後，甲○○猶讓出駕駛座改由陳冠佑繼續駕車，並搭載其與乙○○等人一同前往台中市○○路二四八巷口旁之空地，甲○○既目睹該情，當知悉陳冠佑、乙○○二人係欲找尋地點毆打唐盛鴻，案發當時人身自由既未遭拘束，仍願意繼續搭載唐盛鴻前往，並全程在場，且提供車內球棒予陳冠佑供作犯罪工具，事後並駕車搭載其等返回苗栗縣卓蘭鎮，顯見甲○○並無遭脅迫之情，胡○成所證甲○○係遭陳冠佑脅迫始毆打被害人或拉住被害人讓陳冠佑打，顯屬臨訟脫詞，不足採為有利之認定，並無理由矛盾。證人唐盛鴻缺氧性腦病變之原因，係因身體多處鈍挫傷致橫紋肌溶解症併代謝性酸中毒，右側血胸，雙側脛腓骨開放性骨折、左側尺骨骨折接受清創固定手術，住院中因橫紋肌溶解症併代謝性酸中毒致急性腎衰竭、呼吸衰竭惡化所致，而呈植物人狀態，其原因是嚴重之鈍挫傷所致，又因腦傷（缺氧性腦病變）結果致其長期臥床，復因咳嗽反射功能不佳，導致需接受永久性氣管切開，以致於細菌常駐於氣管內，引起肺炎發生，終因缺氧性腦病變引發吸入性肺炎、敗血症而不治死亡，亦有卷附中國醫藥大學附設醫院、賢德醫院函覆可憑（見原審卷第一五二至一五四頁、卷二第一八二至一八三頁），上揭賢德醫院九九賢字第三十四號函就肺炎發生原因，認與長期臥床有關，與同院九九賢字第四十二號函認長期臥床不是引發吸入性肺炎之主因，依前所陳唐盛鴻發生死亡過程，長期臥床導致咳嗽功能不佳，需接受永久性氣切，氣切手術導致肺炎發生，一為遠因，一為近因，兩者論點並無衝突，難認有何矛盾之處。而人體之手、腳及膝蓋關節部位，雖非主要臟器密佈之部位，然倘以眾人之力分持棍棒密集毆打，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並因此引發橫紋肌溶解症合併代謝性酸中毒等併發症而致人於死之結果，應為一般人客觀上所能預見，甲○○係智識健全之人，於眾人毆打唐盛鴻之際，就此加重結果在客觀上應能預見。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。甲○○與陳冠佑等人共同基於傷害犯意而為，而唐盛鴻之死亡原因，已如上情，對該死亡之結果在客觀上有預見之可能性，其主觀上卻疏未預見而加以注意防範，則該死亡結果雖非本意所在，仍應就該傷害行為致生死亡之結果負責，均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。原判決依憑賢德醫院函覆認唐盛鴻因嚴重鈍挫傷致腦病變，導致長期臥床，復因咳嗽反射功能不佳，致需接受永久性氣管切開手術必要，已於理由中述明，核無違誤。本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽諸原審筆錄之記載，賢德醫院九九賢字第三十四、四十二號函，原審於審判期日已提示予甲○○、辯護人並告以要旨，給予甲○○、辯護人辯解之機會，甲○○、辯護人均表示「沒意見」，且經訊問其尚有何證據調查，甲○○答稱無，有審判筆錄載明可稽（見原審卷第二一四頁背面、第二一五頁背面），甲○○於上訴本院時，始對該函內容提出腦部受傷所指為何、氣切手術有無必要之爭執，主張原審有該部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。（三）刑法上所謂中止犯，屬未遂犯之一種，係指已著手於犯罪構成要件行為之實行而因己意中止，或防止其結果之發生者而言。乃以未發生犯罪之結果為前提。本件原判決已敘明唐盛鴻係遭甲○○等人共同傷害致死結果，其行為既生死亡之加重結果，自無中止未遂之適用，原判決論以傷害致死之罪，洵無違誤。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。至刑法第五十九條規定酌減其刑，亦係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，非當事人所得任意指摘，而得以此為上訴第三審之理由。原判決關於甲○○部分之量刑已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，其未依刑法第五十九條規定減輕其刑，要無違法可言。甲○○上訴意旨執為指摘，自非合法。原判決認上訴人等有妨害自由及傷害致死犯行，除憑上訴人等之供稱，並有上開證人、證物等證據資料為據，非單憑以證人丙○○、吳振邦之證詞為論罪之惟一證據，摒除該部分證據不用，仍與判決結果不生影響，不得執為上訴之適法理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴，甲○○提出和解書，即無從審酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 韓 金 秀 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日 Ｅ