最高法院九十九年度台上字第五三０二號

• 裁判案由: 違反稅捐稽徵法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 26 日
• 法官: 張淳淙、劉介民、蔡彩貞、張春福、林勤純
• 上訴人: 甲○○

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三０二號上　訴　人　甲○○
選任辯護人　戴慕蘭律師
上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一一八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年七月一日與告訴人李文隆任實際負責人之金吉第建設事業有限公司（下稱金吉第公司）簽訂房屋合建契約書，約定由上訴人提供坐落高雄縣燕巢鄉○○○段二四０號等三十八筆土地供金吉第公司興建「美夢成真」建案五樓建築物三十六戶，採合建分售方式，上訴人取得之土地款為房地售價三十六分之十六，金吉第公司取得之房屋款為房地售價三十六分之二十。嗣於八十七年三月二十三日，上訴人、金吉第公司與仍由告訴人任實際負責人之富茂隆建設股份有限公司（下稱富茂隆公司）三方協議改由富茂隆公司繼續興建，並承受金吉第公司之權利義務；旋又因上訴人與富茂隆公司因刑事糾紛涉訟，復於八十八年五月十三日簽訂「再協議書」，改約定分戶之百分比調整為上訴人可分得十九戶，並有優先挑選權，富茂隆公司可分得十七戶，富茂隆公司同意將上訴人指定之十九戶建物變更起造人名義為上訴人或其指定之第三人。嗣後富茂隆公司於八十八年五月二十五日依約就上訴人所挑選之十九戶建物辦理變更起造人並過戶予上訴人擔任代表人之泰普建設開發有限公司（下稱泰普公司）完竣。惟上訴人因其前開依再協議書所分得之十九戶建物及該等建物坐落基地之所有權歸泰普公司取得，須繳納營業稅新台幣（下同）二百萬元，上訴人為逃漏該營業稅，竟於八十八年十月八日，利用告訴人亟需上訴人提供土地作為向金融機構辦理融資之擔保品，藉以取得繼續興建「美夢成真」建案資金之機會，使告訴人同意配合就上開十九戶建物以富茂隆公司名義與泰普公司訂立買賣契約，並開立房屋發票共十九紙供泰普公司收執，藉以隱瞞泰普公司自上訴人取得前揭十九戶建物、土地之事實，而以此不正當方法逃漏營業稅二百萬元等情。因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、地主提供土地由建商於其上興建房屋之合建契約，當事人就標的分配採「合建分售」模式者，係於建商出售房屋時，地主亦配合出售該房屋之持分土地，建商與地主各以其名義分別與購買者簽訂房屋、土地買賣契約，並各依約定之銷售收益分配比例，分別取得土地與房屋價款；採「合建分屋」模式者，則係契約當事人雙方於房屋興建完成後，依約定比例或約定樓層分配房屋及其土地應有部分，實質上即建商以其所建房屋之一部分，向地主換取其保有之房屋之土地應有部分。原判決固以本件泰普公司雖與富茂隆公司訂立買賣契約，承買十九戶合建之房屋，然其中竟有五戶早經富茂隆公司另出售予他人，足徵上訴人所辯其係為解決富茂隆公司之資金困難，始尋求泰普公司向富茂隆公司承買未售房屋云云，顯不足採，因認該十九戶合建之房屋應業經上訴人依其與富茂隆公司間之合建契約而取得，但為逃漏營業稅，乃隱瞞泰普公司自上訴人取得該十九戶合建房屋之事實，而由富茂隆公司直接與泰普公司訂立該十九戶房屋之買賣契約等情。然原判決就其認定該十九戶房屋係上訴人因本件合建契約所取得一節，於理由內說明上訴人與金吉第公司間於八十六年七月一日簽訂之合建契約，原採合建分售模式，嗣由富茂隆公司承受金吉第公司該契約之權義後，迄八十八年五月十三日上訴人與富茂隆公司簽訂再協議書時，已更改為合建分屋模式，且上訴人得優先挑選十九戶房屋等情，苟屬非虛，則基於原判決上開泰普公司若真與富茂隆公司訂立買賣契約，所購買之該十九戶房屋，應不可能包括富茂隆公司前已出售予他人之房屋之同一理由，上訴人提供土地與富茂隆公司合建而取得之房屋，既係其提供土地所獲取之對價，其並有優先選擇權，何以竟捨尚未出售之房屋不選，而寧取富茂隆公司已另他售之房屋，即饒富研求。乃原判決未詳為探求，並為必要之說明，遽認上訴人與富茂隆公司間之合建契約，於簽訂再協議書時，已由原合建分售之模式，改採合建分屋，上訴人依此約定業已取得該十九戶房屋，並進一步推論泰普公司實係自上訴人取得該等房屋，卻直接與富茂隆公司訂立買賣契約，自係逃漏稅捐云云，非但理由不備，併有理由論述前後扞格之理由矛盾存在。（二）、原判決量刑時，併審酌上訴人逃漏稅捐後，迄無悔意，僅繳交積欠之稅款二百萬元，然就罰鍰六百萬元，迄未繳交等情，而為刑之量定。但依卷附違章案件罰鍰繳款書，上訴人早於九十七年十一月十日原審判決前之九十七年六月九日即繳清該六百萬元罰鍰，原判決執為對上訴人本件逃漏稅捐犯罪科刑標準之上開事由，核與事實不符，殊難謂為適合。上訴意旨執以指摘原判決不當，即非全屬無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十 日m