最高法院九十九年度台上字第五三九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第二四一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑（處有期徒刑伍年貳月）；固非無見。

惟查：㈠刑法第十三條第一項、第二項所規定之故意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意。前者係指對於行為之客體及結果皆有確定之認識，而決意使其發生構成犯罪之事實者而言；後者則指對於客體之認識不確定或對於結果預見不確定，惟預見其能發生犯罪構成要件之事實，且即使發生，亦不違背其本意者而言。二者不同，不可不辨。上開不確定故意，可分為客體不確定故意及結果不確定故意兩種；其中之結果不確定故意，係指行為人對於犯罪結果之發生，其預見雖不確定，然縱使發生結果，亦不違背其本意者而言；因其對於犯罪結果之發生有預見且有任其發生亦不違背其本意之未必故意，故又稱為「未必故意」。又行為人之犯罪故意究為確定故意或不確定故意，應縱合卷內證據資料，在不違背經驗法則及論理法則之原則下，依推理作用予以認定。原判決於事實欄載稱：「甲○○雖無致李家吉死亡之直接故意，然預見以鋤頭揮往人之頭部等要害，足以造成危害生命之結果，竟基於殺人之未必故意，取用該把鋤頭自右下朝左上方向，朝當時正乘坐於機車前座，距離甲○○約有三、四公尺處之李家吉頭部甩去」（原判決正本第二頁）；於理由欄謂：「足見以此兇器（指鋤頭），朝人身攻擊，即使非直接近距離砍殺，亦足以造成人體傷害之結果，則被告（指上訴人）預見此等客觀情狀，仍隨意揮舞鋤頭，自有置李家吉於死地之殺人未必故意甚明」（原判決正本第十頁）。如果無訛，上訴人既能預見以鋤頭往人之頭部等要害揮砍，足以造成危害生命之結果，仍於祇距三、四公尺之近距離，持鋤頭朝被害人李家吉頭部揮砍，能否謂對於犯罪之被害客體及犯罪結果不具確定之認識而為未必故意犯？原判決未深入審究，遽謂上訴人係基於殺人之未必故意為之，自屬違誤。㈡原判決於事實欄謂：「甲○○基於殺人之未必故意，取用鋤頭朝李家吉頭部甩去」，又謂：「甲○○依當時情形，有日照、視線良好，依其智識、能力亦無不能注意之情事，竟疏未注意，違反上開注意義務，竟仍將上開鋤頭揮向李家吉」。則就上訴人持鋤頭揮向李家吉頭部之行為，究係基於殺人之故意？或係違反注意義務之過失？原判決前後認定矛盾，亦有違誤。㈢原判決於事實欄認定李家吉之某位友人（姓名不詳）揮舞竹竿欲毆打上訴人，另一人騎乘機車欲衝撞上訴人，上訴人不敵退往屋旁，適該屋旁置有其所有之鋤頭，上訴人竟基於殺人之未必故意，取用該把鋤頭朝向乘坐於機車前座距離上訴人三、四公尺處之李家吉頭部甩去，且當時上訴人見李家吉後座搭載洪姓少女（姓名、年籍、住所等均詳卷），其應注意並能注意將鋤頭往李家吉處揮去，可能敲擊至洪姓少女，竟疏未注意，仍將鋤頭揮向李家吉，李家吉見狀立即擋開鋤頭，導致鋤頭揮向洪姓少女，李家吉因而倖免於死，僅因人車倒地受有左肘部挫擦傷、左大腿挫傷瘀腫，洪姓少女則因而受有右顳頂顱骨開放性粉碎性骨折合併腦內血腫、右顳頂顱骨缺損之傷害等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄說明上訴人持鋤頭往李家吉揮去「不慎」揮至洪姓少女成傷（原判決此部分再論上訴人以過失傷害罪）之事實，業據上訴人自承不諱，核與李家吉、洪姓少女所述之情節相符（原判決正本第四頁）。但依卷內資料，證人李家吉於警詢中係供稱：「甲○○就把鋤頭由右下而左上打過來」，於偵查中證稱：「甲○○持鋤頭由上往下揮，我一閃，結果就打到洪姓少女的頭……他一共打二下」，於第一審證稱：「甲○○是用鋤頭砍我，總共砍二下」；洪姓少女於警詢中供稱：「甲○○是拿鋤頭從我的頭鋤下」，於偵查中證稱：「甲○○拿鋤頭朝我的頭部打」，於第一審證稱：「他（指上訴人）拿（鋤頭）在手上，不是整枝用丟的」各等語（警詢卷第九頁、第十九頁，偵查卷第八頁、第十一頁，第一審卷第八十六頁至第八十八頁）。

原判決上開「核與李家吉、洪姓少女所述之情節相符」之論敘與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。再依卷內資料，上訴人明知李家吉騎機車附載洪姓少女，其於近距離持鋤頭往李家吉頭部揮去，其主觀上是否認識會造成李家吉或洪姓少女，或二人死亡之結果？攸關法律之適用，應究明釐清。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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