最高法院九十九年度台上字第五四八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四八六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳澄潔律師

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八三六三、八三六四、八三六五、八三六六、八三六七、八三

六八、八三六九、一０二五五、一０二七三、一一八五０、一一

八五一、一一八五二號，九十四年度偵字第六一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所警員，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，於民國九十一年九月間、九十二年農曆春節前某日及九十二年六月上旬某日，先後收受轄區「芝綺美容名店」（下稱芝綺名店）公關楊木祥以行賄犯意，所交付之新台幣（下同）二萬元賄款，並接受不定期宴飲及招待其友免費接受芝綺名店價值三千六百元按摩服務等不正利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及不正利益罪嫌云云。然經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢、財物或不正利益與其所為違背職務行為有相當對價關係，為成立要件之一。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人之交付金錢、財物或不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受以為違背職務行為之意，即足當之。至違背職務行為與收受賄賂孰先孰後，與對價關係之存否，不生影響。是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。原判決理由六之㈡以證人楊木祥關於招待被告飲宴一次之證言，先後供述俱屬相符，且其供述同時致使自己受有行賄犯行之訴追，認其此部分證詞為可採信。嗣卻又以「但該次既係楊木祥第一次邀被告宴飲，則被告於赴宴前，對於楊木祥此次邀宴之目的為要求其違背職務之事實，是否即能確知，尚不能無疑，且依楊木祥上開所證，亦不能認定被告此次即係基於受賄之意思而接受招待。再參諸楊木祥證稱：其後被告好像很忙，就沒有再吃飯等語，亦可認定被告此次接受宴飲時，當無以受賄之意思而赴約之事實。」（見原判決第七頁第十四至二七行）等詞，而為被告有利之判斷。然被告就楊木祥邀宴目的，係意在請其不去芝綺名店臨檢、查報、取締，而為違背職務行為乙端，是否事前知悉或於飲宴中知曉其意？倘被告知悉楊木祥邀宴用意，是否即時退出該次飲宴？或已自行分攤該次飲宴費用？凡此關涉被告主觀上是否有以收受而為違背職務行為犯意之認定，允有詳查慎斷之必要。乃原審未深入查究，遽為被告有利之論斷，不無理由欠備之違法。㈡、原判決就被告被訴於九十二年六月上旬某晚收受楊木祥交付一萬元部分，雖以楊木祥先後所述不一，且觀諸楊木祥與被告於九十二年六月十日晚上、同年月十一日凌晨通話之電話監聽譯文通話內容，尚不能證明被告於該時有向楊木祥要求（原判決誤載為行求）賄賂或不正利益之事實，亦不能證明楊木祥不利於被告之供述確為真實等旨，認被告此部分被訴犯嫌尚屬不能證明（見原判決第十頁第一至二四行）。然楊木祥於九十三年五月十九日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問及偵查中，已一再敘稱：伊係經由黃賢男（即芝綺名店股東）提供而知悉被告電話，始與被告聯絡；嗣被告於九十二年農曆春節前某日，在成功路派出所左側慢車道處，收下伊交付之一萬元賄賂並婉拒茶葉禮盒，另於同年六月上旬某日晚上，在高雄市○○區○○路之卡拉ＯＫ店，收受伊交付之一萬元現金（見偵字第八三六五號卷第一一九頁背面至第一二０頁、第一三一至一三二頁）；於第一審審理時，復為上開同一內容之證詞（見一審卷㈣第四八頁）。且證人黃賢男於偵查中證稱：「（問：你有無將甲○○的大哥大號碼給楊木祥？）有，甲○○到職時，有來『芝綺』並留下他的大哥大給我，楊木祥問我有無管區的電話，我就直接把甲○○留給我的電話拿給楊木祥」等語（見偵字第八三六五號卷第一六四頁）。又楊木祥持用之0000000000號與被告持用之0000000000號行動電話間通訊監察作業監譯報告表載：「（九十二年六月十日二十時十八分）楊：你今天有上班嗎？何：有。楊：幾點的班？何：現在備勤。楊：備勤，那晚一點呢？何：晚一點要十二點以後。楊：十二點以後什麼班？何：沒班。楊：我現在也在忙，我十二點以後打電話給你，好嗎？何：好吧！楊：好久沒見到你了，聊個天啦！何：好的。楊：你不要關機呢！何：好的。楊：見面再談。何：好。」、「（九十二年六月十一日零時七分）楊：何兄，你在哪裡？何：我在左營。楊：你在左營，哪裡呀？

何：左營軍校路。你要過來嗎？楊：要不然我過去呀。何：好呀，軍校路、海平路交叉路口集中營卡拉ＯＫ。楊：我到了，找不到再打給你。何：好的。」等情（見偵字第八三六五號卷第八五至八六頁；即原判決附表編號２、３部分）。經核上開卷內資料，與楊木祥於九十三年五月十九日在高雄市調處詢問、偵查中及在第一審審理時所述內容，並無不符。楊木祥就被告如何收受上開賄款部分所為陳述是否全然不足採信？即非無疑。實情究竟若何？攸關被告貪污犯罪成立與否之判斷，原判決未詳加勾稽說明，逕以楊木祥先後供述非盡一致，即悉予摒棄（見原判決理由六之㈣、㈤），併有可議。㈢、自上開楊木祥與被告間行動電話之通訊監察作業監譯報告表所載內容觀之，九十二年六月十日二十時十八分係楊木祥先撥打電話給被告，經被告覆以「在備勤中，須當晚十二時才下班」，「楊木祥遂與被告相約於當晚十二時之後再打電話給被告」；至同年月十一日零時七分，楊木祥依約再撥打電話給被告，並於得知被告在高雄市左營區之卡拉０Ｋ店後，即與被告相約前往。原判決理由欄六之㈤謂：「而九十二年六月十日晚上、同年月十一日凌晨，被告確有與楊木祥通話之事實，有該二通電話監聽譯文附卷可稽（詳細內容見附表編號２、３）。但依該二通電話之通話內容顯示，均係楊木祥主動打電話給被告，依其中九十二年六月十日晚上之對話內容，係楊木祥與被告久未見面，而欲找被告聊天，因『被告仍在上班，而回覆楊木祥於其下班後再回電，然被告並未回電』，係於九十二年六月十一日凌晨楊木祥再打電話給被告問被告在何處，被告才告知楊木祥其現在在左營的卡拉ＯＫ店內，後由楊木祥去該處找被告」，因認該二通電話之通話內容不能證明楊木祥不利於被告之供述為真實等語。所為論斷，顯與援引之證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。本院前次發回意旨業經指摘及此，原審猶為相同之論述，致瑕疵仍然存在，同有未洽。㈣、法院說明所為事實認定、判斷之依據，必須符合經驗法則及論理法則，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。所稱經驗法則，乃謂一般之人基於日常生活經驗所得之定則；而論理法則，係指論理上之一定原理原則，一般之人均不致有所懷疑者。此二種法則，咸有其客觀性，可以相同或類似之實際情狀或條件作為基礎，經由反覆檢驗予以證明，乃為絕大多數人所認同，與事所必然、理所當然同其義，以此所為之推斷，因具合理性，自非無所依據、憑空想像或臆測所能相提並論。卷查，證人即芝綺名店經理陳志偉於高雄市調處證稱：「（何姓管區員警（指被告）曾否來芝綺名店消費？）何姓員警曾經帶同某男姓友人來本店消費，先後有兩次，每次各為兩小時及兩個半小時，該兩次都是我當班，何姓管區員警告訴我，那位是他的朋友，要我幫忙安排美容師指壓服務」、「（何姓員警帶同友人前來『芝綺』消費時，係著便服或制服？）有無喝酒情形？）兩次都是著便服，也都有喝過酒的情形」；「（前揭兩次消費額為若干? 由何人支付？）依本店消費計費方式，每小時向客人收費八百元，前述兩次消費各為一千六百元及二千元，由於該名男客消費完沒有付費就離開了，事後我有向『芝綺』駐店股東黃賢男報告，之後是以公司帳來核銷」（見偵字第八三六三號卷第一五一頁）；嗣於檢察官偵查中亦陳稱：「（調查筆錄有無仔細看過再簽名？）有」；「（筆錄的內容是否跟你所講的話大致相符？）是」；「（何姓管區警員來店裡消費，有無繳費？）他是帶朋友來消費，朋友沒有繳錢。」等語（見前揭偵卷第一六０頁）。原判決理由六之㈦、㈧就被告被訴二次招待朋友至芝綺名店接受免費按摩等消費部分，係以被告及證人林益忠、田恩成就前往芝綺名店消費之過程、金額，所述互不一致，且「被告既已拒絕受賄，焉有再帶朋友前去按摩抵付消費之理？

」為由，認證人陳志偉上開證詞與事實不符；復以芝綺名店之帳冊內查無招待被告友人之紀錄，逕認被告未招待林益忠及田恩成至「芝綺」按摩而收受不正利益。然而其間之論斷，究竟憑何客觀、合理存在之經驗法則或論理法則？抑或純屬憑空之想像、臆測？原判決俱未具體指明，尚嫌理由未備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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