九十九年度台上字第五五三號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 01 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五五三號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　陳信伍律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年九月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第一四二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國九十二年七月十七日起至九十四年一月二十一日止，任職台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第十區管理處（下稱第十區管理處或該處）總務室主任；被告乙○○則自九十一年五月十四日起任職該處總務室工程員，均係依據政府採購法令兼辦採購事務之公務員。緣自來水公司自九十二年五月間起辦理各區管理處淨水用「聚氯化鋁」（即ＰＡＣ）採購招標案。第十區管理處所轄淨水廠使用之「聚氯化鋁」二十五萬公斤招標案由高聖企業有限公司（下稱高聖公司）實際負責人李啟宏借用必興實業有限公司（下稱必興公司）名義投標而得標，並於同年七月二日以必興公司名義與自來水公司簽訂買賣契約書（下稱採購契約）。被告等明知李啟宏係借用必興公司牌照參與上開採購案投標而得標而有違法轉包情形，卻未依政府採購法及採購契約第九條第五款規定，將上述借牌及轉包情形簽請上級核定解除或終止契約。且李啟宏嗣後運交該處所轄泰安淨水場及利嘉淨水場之「聚氯化鋁」藥劑，經台東縣環境保護局（下或稱該局）派員採樣送請行政院環境保護署環境檢驗所檢驗結果，均發現品質不符合「飲用水管理條例」第十三條公告藥劑品質管制規定，經該局先後以電話及最速件函請該處立即停止使用上述不合規定管制品質之「聚氯化鋁」藥劑。該處經理劉鏡春復以書面指示立刻停止使用必興公司運交之「聚氯化鋁」，並請總務室查明原因，補換合格之「聚氯化鋁」，以免響影供水等旨。惟必興公司事後所換補運交之「聚氯化鋁」藥劑，經檢驗結果其品質仍未符合規定。被告等又於九十三年五月二十五日通知必興公司再換交合格「聚氯化鋁」藥劑，李啟宏即於同日以必興公司名義發文提出異議。被告等明知李啟宏製交之「聚氯化鋁」藥劑已二度因品質不合格而退貨，卻仍不依規定簽請核定解除或終止契約，卻以避免自來水用藥中斷為由，簽擬訂於同年六月一日在該處召開協調會，並任由李啟宏以必興公司代表身分出席上開協調會，復於該協調會中達成「換交泰安淨水場之ＰＡＣ採樣封存，連同第一批交貨ＰＡＣ樣品送交經濟部標準檢驗局高雄分局複驗，並函報自來水公司總管理處核准後，併同買賣契約辦理」之決議，藉以圖利必興公司及李啟宏，使其無庸解除或終止契約，因而獲得免於退貨、懲罰性違約金及沒收履約保證金等相關損失之不法利益等情；因認被告等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。惟經審理結果，認為自來水公司雖係依據法令從事公眾供水事務之事業機構，固具有行政公益性質，惟本件「聚氯化鋁」採購招標案係由自來水公司總管理處統一辦理，並非由被告等所任職之第十區管理處負責辦理招標。而政府採購法所規定之採購人員係指參與辦理該法所稱「發包」、「招標」、「審標」、「決標」事務之採購人員，應不包括簽約完成後之執行人員。被告等並未參與上開採購契約之簽訂事宜，僅負責簽約後之執行事務，並非政府採購法所規定之採購人員，且未涉及公權力之行使，亦非具有法定職務權限之人，自非屬修正後刑法第十條第二項所指之公務員，應無貪污治罪條例之適用。此外，復不能證明被告等有違背法令圖利必興公司及李啟宏之故意，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、被告等行為後刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行，修正後同法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上述⑴前段所稱「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；而⑴後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所謂「授權公務員」，指非國家或地方自治團體所屬機關之人員，但因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而上述⑵所稱「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則為學理所稱之「委託公務員」。惟參照本次修法理由（詳參法務部編印之二○○五年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編【下】第一○二至一三○頁，茲不贅述）以觀，不論「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。而「委託公務員」係參酌貪污治罪條例第二條、國家賠償法第四條第一項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人員應屬刑法上之公務員。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內。查台灣省自來水公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據經濟部所發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第二條第一項第一、二款）等業務。參諸自來水法第一條規定該法制訂之目的為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨，可見自來水公司之設立，在於發揮公共供水事務之重要功能，並非單純以營利為目的。故該公司年度決算餘絀，應依照有關法令規定辦理，不作股息紅利之配撥，其餘額悉數撥充為特別公積，用作改善及擴充供水設備資金。上項餘絀淨額，俟積有成數，列入各級政府預算（參見台灣省自來水股份有限公司章程第二十三條）。況自來水法第十一條、第十二條關於自來水事業對其水源之保護措施；同法第五十一條至第五十三條規定自來水事業工程得使用公私有土地；同法第六十一條、第六十二條明定自來水事業之供水、停止供水之限制；同法第六十八條有關自來水用戶之用水設備，查錄用水量或收取水費等事項，均賦予自來水公司相當之法定權限或限制。另同法第六章更規定諸多主管機關對於自來水事業監督與輔導事項，以確保自來水事業供水正常，及符合安全衛生（參見同法第十條）。參以消防法第十七條規定：「直轄市、縣（市）政府，為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所酌予補助；其保養、維護由自來水事業機構負責」，益見自來水公司顯具有從事公共事務之性質、功能與義務。本件自來水公司既屬依法令成立之公用事業機構，而從事於公共事務，而依原判決之認定，甲○○、乙○○分別任職於自來水公司第十區管理處總務室主任及工程員，有兼辦採購執行之職務。且該處九十五年十一月九日台水人字第○九五○○三四七○一○號函所附公務員履歷及職務說明書亦列明被告等之上述職務權限內容（見偵查卷第三四○頁）；而其職等及薪資、請假、休假、獎金及獎懲亦均適用相關公務員人事法規及自來水公司之規定，參照修正後刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，能否謂被告等均非具有法定職務權限之人，而不屬於刑法所規定之公務員？非無商榷釐清餘地。又政府採購法之制訂，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質。依該法所編排之章節觀之，其於總則、招標、決標章之後，尚規定履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附則，而構成整體採購程序法規。而政府採購程序之進行，係依招標、決標、履約管理、驗收及爭議處理等步驟，而完成全部採購程序，其中每一步驟，均足以影響政府採購目的之合法實現，而具有不可或缺之重要性。故政府採購法所規範之對象，自非僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，仍應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員。從而，所謂辦理政府採購法所規定事項而具有法定職務權限之人員，亦不應僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，尚應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員。原判決既謂被告等均係本件採購契約完成後之執行（包括「履約管理」、「驗收」及「爭議處理」）人員。果爾，則被告等雖未參與發包、招標、審標、決標及簽約事項，但既參與後續之履約管理、驗收及爭議處理等事項之執行，即難謂非辦理政府採購法所規定事項而具有法定職務權限之人員。原判決並未審酌自來水公司設置目的、屬性暨其對外利用關係等相關規章內容，以探究被告等依據法令所服務上述機關是否全然與公權力之行使無涉，復限縮解釋政府採購法所規定之採購人員僅屬依政府採購法之發包、招標、審標、決標之採購人員，而不包括完成採購後執行之人員，認被告等均未涉及公權力之行使，並非具有法定職務權限之人，不屬於修正後刑法第十條第二項所稱之公務員，認無貪污治罪條例之適用，而為有利於被告等之認定（見原判決第七頁倒數第十一行至最末行），依上說明，其見解自有商榷餘地。㈡、證據雖已調查，若仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無調查未盡之可議。原判決以被告等雖均在自來水公司第十區管理處任職，但並無證據證明其等先前曾與李啟宏有所接觸，即無從認定被告等知悉李啟宏係借用必興公司之名義標得本件採購案及履行契約事宜，並據此認被告等並無圖利李啟宏之犯意，而為其等有利之認定（見原判決第九頁第五至十六行）。然李啟宏於偵查中證稱：「（你認識乙○○、甲○○多久了？）兩、三年了，因為（先前）標到台東自來水廠漂白水的生意時開始認識，時間不記得了」、「（當時是那一家公司得標？）是高睦企業有限公司得標的」、「（是否曾就漂白水交貨事宜來過台東找乙○○、甲○○？）有，標到後要簽約及要了解交貨地點、交貨安全措施，所以到水廠接洽他們」、「（當時你交給乙○○、甲○○之名片是那家公司的名片？）因關係企業有很多家，所以拿高睦公司的名片給他們」等語（見偵查卷第四一七、四一八頁）。若其所述可信，則被告等在李啟宏以必興公司名義標得本件「聚氯化鋁」採購案之前，即已認識李啟宏，且當時李啟宏係以其自己所經營之「高睦企業有限公司」名義標得台東自來水廠之漂白水（即「次氯酸納」）採購案，復曾與被告等接洽簽約及交貨事宜。原判決謂被告等事先未曾與李啟宏接觸一節，似與李啟宏上揭所陳不符。究竟李啟宏上開陳述是否可信？被告等事先是否認識李啟宏？雙方有無交情？被告等是否知悉李啟宏並非必興公司之負責人，而以必興公司名義投標本件採購案？又被告等既明知李啟宏一再違約交付不符管制品質之「聚氯化鋁」，何以不依規定逕行簽請上級核示解約或終止契約，卻選擇前揭有利於李啟宏之處理方法？其原因何在？有無私人交情因素？以上疑點均與被告等有無違法圖利李啟宏之動機攸關，原判決未就此項疑點詳加調查釐清，遽認被告等並無圖利李啟宏之犯意，亦嫌調查未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年一月二十八日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月一日K

最高法院九十九年度台上字第五五三號

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