九十九年度台上字第五六二七號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：99 年 09 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六二七號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　盧志科律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　許家瑜律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　王炳輝律師宋永祥律師上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第三六四○、五一七四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等）有其事實欄所載以犯詐欺罪為常業及行使偽造私文書等犯行，因而撤銷第一審諭知被告等均無罪之判決，改判依行為時連續犯（行使偽造私文書部分）及牽連犯關係，從一重論被告等以共同犯詐欺罪為常業，各處有期徒刑六年，並諭知如原判決附表八、九、十所示之物品及印文均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原判決附表一編號１最後一欄記載被害人黃淑勉係於「民國九十一年十一月十五日」，將新台幣（下同）一百二十萬元匯入徐孝成在第一商業銀行三民分行帳戶；但其理由卻說明黃淑勉係於九十一年（檢察官上訴書誤載為九十九年）十一月六日，將一百二十萬元，匯入徐孝成在第一商業銀行（三民分行）之人頭帳戶云云，其所載匯款日期前後不符。又本件卷內存有黃淑勉於九十一年十一月十五日，匯寄二百三十九萬三千五百元至傅晟爝設於誠泰商業銀行帳戶之匯款單影本一張可稽；原判決理由卻謂卷內無上述匯款單可憑云云，亦有未合。再本件卷內僅有黃淑勉於九十一年十一月十九日，匯寄一百八十一萬二千六百三十元至傅晟爝設於第一商業銀行帳戶之匯款單一張。原判決卻於其附表一編號１內認定黃淑勉於同日匯寄二筆金額均為一百八十一萬二千六百三十元之款項至傅晟爝設於第一商業銀行帳戶，並於理由內謂黃淑勉匯寄上述二筆款項均有匯款單在卷可稽云云，顯有未洽。又原審於審判期日並未依刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定，傳喚本件被害人或其家屬到庭陳述意見，亦未於判決內說明何以不予傳喚之理由，要屬違誤。再原判決認定被告等之犯罪事實，較原法院更一及更二審判決所認定者為多（即增加黃淑勉被騙匯款二十九萬八千五百三十元、一百二十五萬元、一百八十萬元及一百二十萬元，合計四百五十四萬八千五百三十元部分），卻量處與原法院更一及更二審相同之有期徒刑六年，殊欠妥當。此外，被告等共組「刮刮樂詐騙集團」，所詐得金額近二億之鉅，犯罪情節重大，原判決各量處有期徒刑六年，卻未於法定刑內併科罰金，亦屬輕縱云云。甲○○上訴意旨略以：原判決事實欄記載被告等係自「九十一年一月間某日起」共謀組成「刮刮樂詐騙集團」，意圖恃詐財維生等情。但依其附表一編號２７所載最早一位被害人郭李慧秋受騙匯款時間係在「九十一年四月二十四日」，其所認定被告等開始犯罪日期，與被害人最初被騙匯款之日期不符。又證人許志銘、黎仁平於警詢及偵查中之陳述係屬傳聞證據，應無證據能力，原判決捨棄上開證人於第一審所為有利於伊之陳述，卻採其等於警詢及偵查中之傳聞陳述作為證據，自有不當。再黎仁平於警詢時所為不利於伊之陳述，係出於警方誘導所致，而非出於任意性，原審未詳予調查，遽予採信，亦屬違誤。又原判決認定伊係以犯詐欺罪為常業，但並未說明其憑以認定伊恃詐欺所得維生之理由，顯有未妥。再原判決認定本件「刮刮樂詐騙集團」成立於九十一年一月間，但卷內電話通聯紀錄卻顯示該集團成員以電話對外通聯大部分均集中於同年十一月底至十二月間，亦有可疑云云。乙○○上訴意旨略以：證人許志銘、黎仁平於警詢及偵查中所為不利於伊之陳述顯與事實不符，且對於交付贓款金額及交付方式、過程，前後所述亦不一致，復未提出帳冊以資證明，原審未予詳查，遽採為伊犯罪之證據，自有不當。又原判決於事實一內記載被告等對於原判決附表一所載各被害人詐取贓款合計達「一億八千八百五十九萬一千四百九十元」；與其理由說明：被告等對各被害人詐取贓款合計達「一億八千四百零二萬四千零四十二元」，暨原判決附表一所列被害人等匯款總金額「一億八千八百七十二萬二千五百二十元」，前後不符。再原判決附表一編號１所列黃淑勉受騙匯款之總金額應為「九千三百零五萬四千三百三十九元」，原判決誤計為「九千三百零五萬三千二百八十七元」。又同附表編號３３所載謝春龍受騙匯款總金額應為「八百五十萬七千元」，原判決誤計為「八百四十七萬七千元」。再同附表編號３４所載魏承瑜受騙匯款總金額應為「一千二百零八萬一千三百九十元」，原判決誤算為「一千一百九十八萬一千三百九十元」，其金額計算亦有違誤。此外，原判決認定被告等係自「九十一年四月底某日」起，著手將「刮刮樂宣傳單」及「刮刮卡」交由該詐騙集團其他成員寄發予不特定人。但依原判決附表一所載，其中部分被害人係分別自同年四月二十四、二十五、二十六日起即開始受騙匯款，豈有伊等尚未寄發「刮刮卡」，被害人即先受騙匯款之理云云。丙○○上訴意旨略以：伊於原判決所認定本件犯罪期間均在台北市擺攤營業，無暇至台中加入本件詐欺犯罪集團，亦未參與該集團之詐騙犯行，原判決未憑實據，遽認伊參與本件犯罪，顯屬不當。又證人吳湘儀於原法院前審已證明伊並未與本件詐欺集團成員黎仁平接觸，而渠等所取得之贓款均係交予黎仁平，再由黎仁平交予許志銘，並未交予伊等語。而證人陳進明、陳柏帆、林俊一、賴芳德、李青峰亦均證稱：伊等不認識丙○○，亦未與其聯絡等語；原判決對於上揭有利於伊之證述未予審酌及說明，亦有未合。再許志銘、黎仁平於警詢及偵查中之陳述均屬傳聞證據，應無證據能力；且其二人於警詢及偵查中所述與審理中所述亦不相符，顯有瑕疵，原審並未調查有無其他補強證據，遽採為伊犯罪之證據，殊非適法。又警方將黎仁平於九十一年十一月二十七日十七時二十一分三十五秒，以0000000000號行動電話與對方通話之電話通聯紀錄譯文（該譯文之發話人端註記「可能為丙○○」）提示予黎仁平，並詢以通話之對方為何人；黎仁平雖回答「可能是丙○○」云云，然此是否出於警方上開註記之誘導所致，已非無疑。且警方及黎仁平既不能確定通話對方是否確係伊本人，該電話通聯紀錄譯文自不能作為不利於伊之認定，原判決卻仍採為伊犯罪之證據，亦屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決理由說明黃淑勉係於「九十一年十一月六日」，將一百二十萬元匯入徐孝成在第一商業銀行（三民分行）之帳戶，與其附表一編號１最後一欄記載黃淑勉係於「九十一年十一月十五日」，將上開款項匯入徐孝成在上揭銀行帳戶內，其所載匯款日期雖有出入，但依卷附匯款單影本所載，黃淑勉係於「九十一年十一月六日」，將上開款項匯入徐孝成在前揭銀行帳戶（見警卷㈠第一一八頁左中）。則原判決理由所載匯款日期（九十一年十一月六日）與卷內資料相符，而其附表一編號１最後一欄所載匯款日期（九十一年十一月十五日）應係出於誤寫。又原判決於其附表一編號１列載黃淑勉於九十一年十一月九日，匯寄二筆金額均為一百八十一萬二千六百三十元之款項至傅晟爝設於第一商業銀行之帳戶，但卷內僅有黃淑勉於同日匯寄上述金額之匯款單一張可稽，則其中一筆匯款應係出於贅列。惟原判決上開匯款日期之誤載，以及其中一筆匯款之贅列，雖略有瑕疵，但既不足以動搖全案情節及判決本旨，可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。又本件卷內存有黃淑勉於九十一年十一月十五日，匯寄二百三十九萬三千五百元至傅晟爝設於誠泰商業銀行帳戶之匯款單影本一張（見警卷㈠第一一九頁右上）。原判決理由雖誤認卷內無此匯款單，而未採為證據；但其既依其他證據資料認定黃淑勉確因受騙而於九十一年十一月十五日，匯寄二百三十九萬三千五百元至傅晟爝設於誠泰商業銀行帳戶，並於原判決附表一編號１將此部分犯罪事實列入（見原判決第四十三頁），則其前開理由之誤載，亦不影響於本件判決之結果。檢察官上訴意旨就上述無關判決本旨之細節指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又原審於審判期日雖未傳喚被害人或其家屬到庭陳述意見，其所踐行之訴訟程序固欠妥洽，但既不影響於被告等主要犯罪事實之認定及原判決之結果，應屬程序上之無害瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得以此作為合法之第三審上訴理由。再原判決所認定之犯罪事實，雖較原法院更一及更二審判決所認定之犯罪事實略增（即增加黃淑勉前述被詐騙四次匯款共計四百五十四萬八千五百三十元部分）。惟原法院更一及更二審判決既經本院撤銷而不存在，自不宜以此等業經撤銷判決所處之刑，作為原判決量刑當否之比較標準。況本件被告等所犯為集團性及常業性之犯罪，其被害人數多達三十四人，被害金額亦超過一億八千萬元，原判決較原法院前審所增加部分之犯罪事實，占本件全部犯罪事實之比例甚微（以詐騙總金額計算僅增加約百分之二點五），對於本件常業犯罪情節及量刑並無重大影響，原判決縱量處與原法院更一及更二審相同之有期徒刑六年，難謂違反罪刑相當原則。又量處有期徒刑外，是否在法定刑內併科罰金，為事實審法院科刑裁量之自由，縱未併科罰金，亦不能任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，復未諭知併科罰金一節，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決事實欄記載被告等自「九十一年一月間某日」，共謀組成「刮刮樂詐騙集團」，並自九十一年四月底某日以後，再召集黎仁平等多人加入該集團，而從事常業詐欺犯行等情（見原判決第二頁第八至十行）。此與其附表一編號２７所示郭李慧秋於「九十一年四月二十四日」，因遭該詐騙集團詐騙而匯款四萬六千六百四十元一節（見原判決第五十五頁）。其所載犯罪開始日期「九十一年四月底某日」，與郭李慧秋被騙匯款日期「九十一年四月二十四日」，甚為接近，難謂有明顯歧異之情形；甲○○上訴意旨執此指摘原判決違法，要屬誤會。又原判決對於其憑何認定證人許志銘、黎仁平於警詢及偵查中之陳述具有適法之證據能力，已於理由內論敘綦詳（見原判決第六頁第十五行至第八頁倒數第四行）。對於該二位證人所為不利於被告等之證述，如何與事實相符而堪予採信，暨其等事後翻異之詞如何係出於迴護被告等而均不足以憑採，亦詳敘其取捨之理由；並說明其等所述關於被告等參與犯罪之細節、過程雖略有出入，但關於基本事實之陳述核與真實性無礙，仍非不得採為被告等犯罪事實之認定等情綦詳（詳見原判決第十頁倒數第三行至第二十頁第二行）。況黎仁平、許志銘除於警詢及偵查中迭次為不利於被告等之陳述外，嗣於第一審羈押訊問時亦均為相同之指證（見原判決第十二頁第六至十五行）；縱捨棄其等於警詢之證述，原判決綜合其等於檢察官偵查及第一審羈押訊問時之證述，暨其他相關證據資料，亦應為相同之認定。被告等上訴意旨，對於原判決上揭採證職權之適法行使任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決以被告等自九十一年四月底某日起，迄被警方查獲時止，與其他共同正犯多人共組「刮刮樂詐騙集團」，反覆以相類詐騙手法，對於原判決附表一所示之多位被害人詐取贓款合計多達一億八千四百餘萬元，因認被告等與其他詐騙集團成員均恃此犯罪牟取金錢以資維生，而屬常業犯，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第三十頁倒數第八至三行）。甲○○上訴意旨謂原判決未說明所憑認定伊係以犯詐欺罪所得恃以維生之理由，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又本件係常業性、集團性之犯罪，被告等與該犯罪集團其他成員共同犯罪次數繁覆，被害人數眾多，詐騙金額亦鉅，其犯罪情節龐雜，難期鉅細靡遺。故原判決對於被告等詐騙所得金額之記載，或就部分被害人被騙金額之計算，雖略有出入，惟此項金額之誤寫、誤算並不影響於全案情節與判決之本旨，尚非不得由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，並無撤銷改判之必要。乙○○以原判決對於被告等詐騙總金額及部分被害人被騙金額之計算略有誤載，而指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決事實欄記載被告等自「九十一年四月底某日」起，將「刮刮樂宣傳單」及「刮刮卡」交由該詐騙集團其他成員寄發予不特定人等情，與原判決附表一所載部分被害人係分別自「同年四月二十四、二十五、二十六日」起即開始受騙匯款。其對於被告等開始犯罪及被害人最初受騙匯款日期之記載雖未臻精確，但極為相近，難謂有何重大矛盾，乙○○上訴意旨執此指摘原判決不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。再原判決就其如何認定丙○○參與本件詐欺犯罪集團，並分擔實行其中一部分犯罪行為，而論以共同犯詐欺罪為常業，已詳敘其憑據。丙○○上訴意旨猶執其在原審之同一辯解，泛謂其於本件犯罪期間均在台北市擺攤營業，無暇參與本件詐欺犯行云云，要屬單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又證人吳湘儀於原法院前審雖證稱：丙○○並未與黎仁平（本件詐欺犯罪集團成員）接觸等語。證人即本件共同正犯陳進明、陳柏帆、林俊一、賴芳德、李青峰亦均證稱：伊等不認識丙○○，亦未與其聯絡等語。然本件詐欺犯罪集團成員人數眾多，彼此分工，各自分擔實行犯罪行為之一部，其成員彼此間，未必每一位均須與該犯罪集團其他成員認識或接觸，故上述證人雖均稱不認識丙○○，或謂丙○○並未與該犯罪集團成員黎仁平接觸等語，然依上述說明，尚不足以作為有利於丙○○之認定，原判決縱未對此加以說明，亦於判決結果無影響，丙○○執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。又警方將黎仁平於九十一年十一月二十七日十七時二十一分三十五秒，以0000000000號行動電話與對方通話之電話通聯紀錄譯文（該譯文之發話人端註記「可能為丙○○」）提示予黎仁平，並詢以通話之對方為何人，黎仁平雖回答「應該是丙○○」云云，而未肯定通話對方即係丙○○。但原判決已說明：黎仁平旋又證稱：「我於九十一年十一月二十七日七點半左右，在黎明路與永春路口一家麵館與丙○○見面，我拿錢給他二十五萬元左右，他（指丙○○）知道這是詐欺所得的錢」、「因為我受僱於他將錢整理好交給他」等語。嗣警方另將黎仁平於同年月二十八日十九時十九分三十五秒，以上述行動電話與0000000000號電話通話之電話通聯紀錄譯文提示予黎仁平，並詢以通話之對方為何人，黎仁平即明確回答「是丙○○，那時打電話給我」等語，並證稱：「我於九十一年十一月二十八日八點左右，在黎明路與永春路口一家麵館與丙○○見面，我拿錢給他四十六萬元左右，他（指丙○○）知道這是詐欺所得的錢」、「因為我受僱於他將錢整理好交給他」等語（見原判決第十二頁第十七行至第十三頁第三行）。綜觀黎仁平上述證詞，黎仁平於電話通話後旋即與丙○○見面，並將詐欺所得款項交予丙○○，復指證其係受僱於丙○○等語，可見其於前揭時間以電話通話之對方應係丙○○無訛，而其之所以陳稱「應該是丙○○」云云，要係採保留語氣所致，難謂其有否認丙○○為通話對方之意思，故原判決採用上述電話通聯紀錄譯文作為證據，於法並無不合，丙○○上訴意旨執此指摘原判決採證不當，尤非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一主張或辯解，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，或就不影響於判決結果之細節及單純事實問題，漫加爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月九日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年九月十三日Ｑ

最高法院九十九年度台上字第五六二七號

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