最高法院九十九年度台上字第五八五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五八五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於如其附表一編號１至５所示各罪之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品五罪（均累犯）罪刑；並維持第一審論處上訴人明知為禁藥而轉讓二罪（均累犯）罪刑，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而原判決附表一編號１所示上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡國彬部分，其行為時間為民國九十七年十二月二十一日，早在上訴人供出於九十八年二月二十一日向朱明輝購買四萬八千元（新台幣）甲基安非他命之前，且另案朱明輝被訴違反毒品危害防制條例案件中，別未查獲朱明輝於九十七年十二月二十一日前，即先有販賣甲基安非他命予上訴人之犯行，況上訴人於原審前審更自承其販賣給蔡國彬之甲基安非他命，係另向一名綽號「小黑」之友人購得等語（見上訴卷第一０二頁反面），原審因認該部分不符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯而得以減輕或免除其刑之規定，已於理由內詳予說明（見原判決第十二頁），經核於法洵無違誤。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害以及犯罪後態度等一切情狀，依累犯規定加重其刑，並就附表一編號１至５部分依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，同表編號２至５部分亦依同條例第十七條第一項遞減其刑後，就該編號１部分量處有期徒刑四年，編號２至５部分各處有期徒刑二年，並與維持第一審判決各處有期徒刑七月之轉讓禁藥二罪部分，於各刑期中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執刑之刑期為有期徒刑六年，核屬裁量權之正當行使，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之適法行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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