最高法院九十九年度台上字第五九六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林易玫律師

　　　　　　洪士宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一五一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人陳世煌雖於警詢中指證以每包新台幣（下同）五百元之代價向上訴人購買第一級毒品海洛因一包，惟隨後經檢察官偵訊時已否認而改稱：「（問：是否甲○○販賣毒品給你？）不是」、「（問：你在警詢中為何陳述你是向甲○○買毒品？）警察叫我簽我就簽了」等語；並稱係向一名「阿姐」之人所購買。其證詞前後更易，非無瑕疵，不宜作為上訴人論罪之唯一證據。佐以檢察官偵訊時係查獲當日夜間，且陳世煌與上訴人隔離偵訊，二人並無接觸、洽談之可能，陳世煌甚且經具結表示據實陳述，則陳世煌何以同日先後為不一致之證述，尤待斟酌、查證，不得僅憑陳世煌事後傳拘不到，逕以其於警詢中所為不利於上訴人之證詞為上訴人論罪之依據。

況陳世煌於檢察官偵訊時已表明其於警詢中非出於己意而為不利於上訴人之陳述，且迄第二審審理中仍未見檢察官提示警詢錄音帶以資證明陳世煌警詢筆錄之任意性，故陳世煌於警詢之陳述應無證據能力，不得採為上訴人論罪之證據。㈡、上訴人自始否認販賣毒品予陳世煌，而自上訴人身上查扣之毒品二十二包，總淨重僅0.94公克，參以上訴人本身染有毒癮，故為供己用而將毒品分裝、隨身攜帶，亦不足為奇。再警員黃松鎮於第一審證稱看到在上訴人住家，陳世煌向上訴人拿一包東西、只看到上訴人交給陳世煌那包東西，但沒有看到陳世煌有交錢的動作；顯見上訴人與陳世煌均不知遭跟監，茍有從事毒品交易行為，陳世煌何以未當場交付金錢予上訴人？準此，尚無證據足認上訴人與陳世煌從事毒品交易等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十六年，併諭知褫奪公權八年及相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之依據，並敘明認證人陳世煌因他案遭通緝，其於警詢時所為之陳述，有可信之特別情況，且為證明其犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由。復就相關證據詳為取捨之論述說明，及對上訴人否認販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒憑己見，仍執前詞就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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