最高法院九十九年度台上字第六００六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六００六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃敏哲律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一二０八一、一二八八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同犯攜帶兇器強盜，累犯罪，處有期徒刑九年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑：上訴人坦承：伊身高一百七十八公分，又伊有於民國九十六年三月五日案發前一日凌晨零時許，搶得陳敏輝所有車牌一二一０－NK黑色三菱自用小客車，並懸掛其他車牌使用等情屬實，並參酌證人即共同正犯吳定樺，證人即被害人徐宇迪與李富凱（下稱徐宇迪等二人）及廖銘豊、郭呈亨、證人即承辦本案之嘉義縣警察局刑警大隊警員陳泗欽等六人分別於偵查及審理中，所證與原判決認定情節相符之證言，暨卷附徐宇迪向郭呈亨借用之0000000000號行動電話通聯紀錄（記載：吳定樺於九十六年三月六日案發當日，先以電話聯絡徐宇迪之通訊紀錄），第一審法院拍攝上訴人與吳定樺並肩站立之照片（顯示：上訴人身高明顯高於吳定樺）、台灣高等法院台南分院九十七年度上重訴字第三五九號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表（以上二文件記載：上訴人於九十六年三月五日之凌晨零時許，搶得陳敏輝所有前揭黑色三菱自用小客車，改懸 G三－八二三五號車牌《其車款型式、車號與證人指證歹徒作案時所使用之交通工具相符》後，迄同年月十五日為警臨檢查獲為止，均由其本人使用中等情，已經判決有罪確定）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，辯稱：未參與本件強盜案，亦不認識吳定樺及被害人，渠等之指認程序違法且不實在，況我另案判處無期徒刑確定，本案對其執行刑期並無影響，如果有做我就承認了云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、依吳定樺之供詞，其本身無法避免被疑為本件強盜之共同正犯，應無對上訴人為不實指證之必要；況吳定樺所證：伊與上訴人在徐宇迪車上，如何下手強盜之過程，核與徐宇迪等二人所供情節相符。顯係本於親身經歷所為之陳述，並非捏造。㈡、證人廖銘豊雖於第一審證稱：伊於九十五年冬天，曾與吳定樺至綽號「阿文」之友人住處二、三次，見過疑似上訴人之男子，但不能確定是否其本人等語；然廖銘豊係施用毒品時偶與上訴人碰面，記憶較為淡薄，與常情無悖；但其所述足以證明吳定樺所供：曾於九十五年十一、十二月間因施用毒品之故，在友人「阿文」住處結識上訴人等語，應非虛構。㈢、證人徐宇迪等二人於偵、審中，均指證上訴人係與吳定樺共同強盜渠等財物之人。且徐宇迪於第一審證稱：當天伊有看清楚吳定樺及同來男子之長相，伊開車到案發地點，吳定樺等二人已先抵達，兩人即一起走來到我駕駛車輛，其過程中我就有看到上訴人與吳定樺，上訴人在車上持槍要我交出手機時，我轉頭交出手機也有看到他，我在警詢中就告訴承辦員警上訴人是約一七五公分，頭戴鴨舌帽，有揹背包及戴眼鏡，駕駛一部黑色三菱轎車，且上訴人身材比吳定樺高等語。查上訴人與吳定樺二人係先到達現場等候徐宇迪，徐宇迪到達後，兩人又步行進入徐宇迪所駕之自小客車，復於搶得財物後，下車步行至渠等所駕車輛開車離去，足見徐宇迪被強盜財物之過程及前後，有諸多機會可看清歹徒之外貌特徵無疑。此自徐宇迪可以陳述與上訴人之身高、外型相符之資料，亦可證實。㈣、證人李富凱在第一審證稱：我在案發時曾與上訴人面對面三次，第一次是上訴人在車上說要拿磅秤時；第二次是上訴人講說「不要動」時，我回頭有看到他手上握著一個黑黑的東西；第三次就是上訴人伸手扯徐宇迪項鍊時，我回頭阻止，他跟我說「再動，槍走火我不知道」。

上訴人當時著深色衣服、戴塑膠黑框眼鏡、鼻子大大的，有戴帽子，帽子前緣剛好到額頭的一半，我可以清楚地看到他的五官長相，上訴人與吳定樺一個約一六八公分、一個約一七五．六公分，上訴人個子較高，當案發時他們二人駕駛一部黑色三菱轎車，搶完後（下車）走到徐宇迪車子的右前方開車，後來上訴人的車子左轉迴轉離開，有看到上訴人駕車，也看到車牌號碼有「三、

五、八」三個數字，我在警詢、偵查及台灣嘉義地方法院審理吳定樺所涉之強盜案件時，均有指認上訴人即為行搶之人，我可以確定上訴人就是行搶之人無誤等語甚詳。㈤、吳定樺及上訴人之身高分別為一七０公分及一七八公分，已據其二人供述在卷；依上開兩人併肩站立照片顯示上訴人身材確高於吳定樺，且接近一八０公分，屬較受矚目外型，證人徐宇迪等二人既可指證其身材之特徵，可見其二人之指述，亦非憑空捏造。㈥、上訴人曾於案發前一日之凌晨零時許，搶得陳敏輝所有車牌一二一０－NK號黑色三菱自用小客車使用，且改懸掛所竊之 G三－八二三五號車牌，而由其本人使用至同年月十五日為警臨檢時為止等情，如前所述。而證人吳定樺、徐宇迪、李富凱均證稱：上訴人係駕駛一部黑色三菱轎車到案發現場，李富凱證陳：車牌號碼中有「三、五、八」三個數字；李富凱於原審另證謂：上訴人與吳定樺搶完後走到徐宇迪車子的右前方開車，後來上訴人的車子左轉迴轉離開等語，與吳定樺所述到場及離開情形，亦相吻合。雖李富凱未供明完整車號及數字排序，然渠等突遭強盜、過程短暫，事後僅記得片段、零碎，亦與常情無悖。證人吳定樺與徐宇迪與李富凱三人，就上訴人所使用之車輛、身材等特徵供述均與事實相符，足徵渠等證述，應可採信。㈦、參酌徐宇迪等二人遭強盜後並未報警，係警方監聽其所涉販毒案件自其女友之談話而獲知，始借提徐宇迪進行詢問，足見徐宇迪等二人於案發後，並未依司法程序訴追，益見其二人並無隨意誣指上訴人之必要。㈧、雖李富凱於警詢之初，曾誤指案外人林昱志為吳定樺之共犯；徐宇迪亦曾證稱：我在案發後進入台灣嘉義看守所，有同房牢友郭瑞銘告知與吳定樺一起行搶者為綽號「石頭」（上訴人之綽號）之人，而告知警方，員警即提示上訴人口卡照片給伊，我才指認上訴人等語；惟：（1） 證人郭瑞銘於原審證稱：伊曾有在監獄與徐宇迪同房，且談過本案搶案，但沒有說是誰行搶等語，與徐宇迪所述係有出入。惟徐宇迪於警詢之初既可指證上訴人之特徵，若徐宇迪不知「石頭」之長相，亦屬無法為正確指認，是尚難以徐宇迪上開供述，即認其指認過程均有瑕疵。（2） 李富凱固於九十六年四月九日第一次警詢中，以照片指認方式，誤指「林昱志」為劫財者。惟細繹其該次警詢筆錄內容，先供稱：曾於案發後與徐宇迪共同前往嘉義市○○街一五三號（即林昱志住處）尋找嫌犯，經警方將包含林昱志照片在內之六張照片提示予李富凱指認後，而誤認其中之林昱志云云，但查該次同時供辨認之六張照片中，並無上訴人照片在其內，但比較該六張照片中，係以林昱志之容貌，與嗣後另提供予李富凱辨認而包括上訴人在內六張照片中之上訴人外形較為相近。況李富凱自第二次警詢時即已更正，並說明誤認之原因，衡情並無違反常理之處。且上訴人為警逮捕後，李富凱前往為「真人指認」及「聲音指認」時，更明白指證上訴人為當日劫財者，嗣於第一審與徐宇迪等二人，均當庭明白指證在庭之上訴人，自難以李富凱對上訴人之指證係有瑕疵，而予排除。（3） 一般就照片之指認，僅就照片所呈現之平面容貌外形而為指認，反之，如就本人進行指認，因可輔以身型、體態、動作，乃至聲音、語調等特質綜合判斷，其指認自更具有可信度。

本件徐宇迪等二人於被害過程中，既曾親眼目擊與吳定樺共同犯罪之人，並曾聽聞其出言恫嚇，就其人之長相、身型、動作、聲音、語調等特質，顯有見聞，自以其對本人之指證為較為明確而可憑。是徐宇迪等二人於第一審當庭對上訴人之指認，均堪採信。㈨、本件雖無法積極證明上訴人犯案之工具，係其另案被查獲時遭扣案之仿GLOCK 廠半自動改造手槍（槍枝管制編號為0000000000）。惟李富凱於審理時證以：上訴人抵住我脖子的物品材質是鐵製品，因鐵抵住皮膚的感覺比較冰，也比較利，與塑膠製品抵住皮膚的感覺不同，我唸機工科唸了五年多，又從事鐵工一年多，摸鐵摸久了就知道等語明確，依其親身體驗並佐以專業知識及經驗判斷，應認此部分之證述為真實，堪認被告案發當時所持用之物，為外型類似槍枝之金屬材質物品無誤之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人張煒旻（即「阿文」）於原審之前審證稱：伊因吳定樺、廖銘豊曾在伊住處施用毒品，而認識該二人，但不認識上訴人，吳定樺亦未交手機予伊販賣云云，且上訴人並無施用毒品前科，顯見廖銘豊所述，不足以佐證吳定樺之證言。原判決採吳定樺之證言為不利上訴人之認定，判決即有違誤。且原判決理由說明：廖銘豊所言不能證明其所見者為上訴人，但卻用以佐證吳定樺之證言，亦屬理由矛盾。㈡、徐宇迪供稱：不認識上訴人，且當場未看清歹徒長相，係同房牢友郭瑞銘告知行搶者為上訴人，並告以係據吳定樺所告知；但吳定樺證以：伊於第一次警詢之前，未告知郭瑞銘何人與伊共同強盜各等語，是兩人所述不符。

又證人郭瑞銘證謂：伊在監獄中有與徐宇迪談過搶案，但沒有說誰搶云云，是以徐宇迪之說法，尚有可疑。原審遽採為不利上訴人之認定，採證與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、證人李富凱於警詢中係指認林昱志，嗣李富凱雖於第一審審理時陳稱：其於第一次警詢後，警員曾帶其至嘉義市○○街一五三號指認林昱志強盜，其看到其本人後，確定非林昱志所為等語。

然員警陳泗欽在第一審審理時證以：但我們去的時候，沒有看到林昱志等語，是兩人所證不符。又李富凱於第一次警詢中證以：搶嫌開一部三菱黑色轎車逃逸等語。然其在審理時竟證稱：當日歹徒係開一台黑色三菱汽車。車號我能確定的是其中三個數字，但排列順序不確定，我現在大概記得有三、五、八這三個數字云云。惟何以其警詢之初未能供述搶嫌之車號，數月後在審理中竟想起車牌號碼？其所述係有瑕疵，原判決採為不利上訴人之認定，採證自有違法。㈣、原判決採取李富凱所證：因鐵抵住皮膚的感覺比較冰等語，為不利上訴人之認定，惟本件無槍枝扣案，如何證明究有無類似物品存在，且徐宇迪亦陳稱：無法確認上訴人另案查扣之槍枝是否為本件強盜之槍枝云云。倘李富凱上開所陳屬實，則其與該管狀物接觸部位極小，不可能有冰冷感，況其被搶當時應無餘力留意兇器特徵。原判決之推論違反經驗法則，有適用法則不當及理由不備之違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及吳定樺、徐宇迪、李富凱、廖銘豊、郭呈亨與陳泗欽之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及徐宇迪等二人警詢中指證有不明確部分，不足採為有利上訴人之認定之理由，均詳為析論，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）對於犯罪嫌疑人之指認，除有特別情事外，其正確與否，固多取決於第一次之指認，因重複進行指認，易導致記憶之印象混淆重疊，失去指認之真諦，難認有何證據價值。惟指認方式非僅一端，常見有「照片指認」、「聲音指認」、「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足，各項指認方式所憑藉之基礎並非相同，故分別以上開不同方式進行指認時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，尚非可加總各項憑藉基礎不相同之指認，而指為「重複指認」。況實務上常隨案情之發展，在被指認人未到案前，為明白調查方向，常先以照片供證人指認，或查獲錄音、錄影檔案時，再提供錄音、錄影以供證人辨認，迨本人到案時，則可依其本人之形貌、聲音、動作、特徵等項更進一步為指認，自不能因之指為重複指認，並以指認人先後指認之結果有別，而認其指認之程序違法。證人李富凱在警詢中固一度就林昱志之照片，而誤指其為涉嫌犯案者，但嗣已指證上訴人之照片明確，又於上訴人到案時，與徐宇迪兩人均一再辨認，並堅指上訴人本人不移，互核相符，且與共同正犯吳定樺之供述相符。原判決採取渠等對上訴人本人之指認，並說明其警詢之指認不足為憑之理由，如前所述，所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於證據法則，其採證自無違法可言。（三）稽之卷內資料，證人徐宇迪等二人在警詢之初，即供明歹徒作案所駕駛車輛之顏色、廠牌、車型明確，且李富凱於九十六年六月二十四日即在偵查中證稱：當時上訴人所使用之作案汽車車號有三、五、八等三碼（見偵查卷第二一頁），嗣後檢察官起訴書並未引用及記載該項車牌號碼資料為犯罪證據，是李富凱並非於起訴後，始在第一審供出上開證據資料，而其在偵查中供出上開情節，應係依其目睹及記憶而為之陳述無誤。原判決採為論罪之依據，其採證亦無違反證據法則情形。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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