最高法院九十九年度台上字第六六一八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六一八號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人　丙○○原名顏順益. （被　告）被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第八０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一五九五０、二九三六一、三二八二一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人丙○○（原名顏順益）係高雄市三民區○○○路五四八巷六號二樓豪宏生物科技股份有限公司（下稱豪宏公司，原名為威盛科技股份有限公司）負責人，明知創和生技顧問有限公司（下稱創和公司）負責人孫毓鴻（業經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）自日本輸入之「LAENNEC INJ 」為日本生物製劑株式會社生產製造之人類胎盤素注射針劑（下稱胎盤素針劑），係屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，自民國九十三年十一月二日起至九十六年五月三十日為警查獲時止，分別以原判決附表二所示之時間、數量及價格，向孫毓鴻購入胎盤素注射針劑後，將之摻入面膜中，供其經營位於上址一樓之威盛診所及屏東縣恒春鎮○○路一八八號恒醫威盛診所二美容診所之顧客使用，藉此牟利。嗣經警於九十六年五月三十日下午四時許，在豪宏公司扣得丙○○所有如原判決附表四所示之廣告海報及進貨單等物，而查獲上情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處丙○○明知為禁藥，而販賣罪刑。復於理由乙，說明被告甲○○、乙○○被訴甲○○擔任高雄市前鎮區○○○路一五九號光慶診所負責人，乙○○係該診所藥師，均明知孫毓鴻自日本輸入之上開胎盤素針劑，係未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，不得販賣，甲○○竟基於販賣禁藥之犯意，於原判決附表一編號一至三十所示之時間、數量、價格向孫毓鴻販入胎盤素針劑後，在光慶診所內開立處方，為不特定客戶施打，乙○○自九十六年四月間起擔任光慶診所藥師，亦與甲○○共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，依甲○○開立之處方箋調劑及訂購胎盤素針劑，再由該診所不詳姓名護士為不特定客戶施打，而以不詳之價格販賣禁藥以牟利，因認甲○○、乙○○共犯販賣禁藥罪嫌云云。經原審審理結果，認甲○○、乙○○被訴犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審關於彼等二人部分之科刑判決，改判諭知彼等二人均無罪。固非無見。惟查：（一）、刑事法律所處罰之販賣行為，係指意圖營利而移轉所有權予他人，並收取對價之行為，其固不以確賺得差價者為限，然必係有償行為始屬之。原判決對丙○○論以販賣禁藥罪，然其事實欄僅認定丙○○將其自孫毓鴻購入之胎盤素針劑摻入面膜中，供其所經營之美容診所顧客使用，藉此牟利，就丙○○是否因提供胎盤素針劑予顧客使用而收取任何代價、如何牟利等屬販賣禁藥構成要件之事實，俱未予認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據，其理由欄內復未說明此部分事實所憑之證據及認定之理由，併有判決理由不備之違法。（二）、原判決併採證人即光晟生物科技股份有限公司（下稱光晟公司）負責人呂春美所證其研發實驗室研發過程所使用之胎盤素針劑，均由甲○○提供，依其實驗紀錄簿之記載，共已使用三千九百劑等語，及其所提供該實驗紀錄簿、該公司胎盤素使用情形表等為據，認定甲○○所辯其購入扣案胎盤素針劑係用於研發等語，尚非全屬無稽，甲○○經營之光慶診所經搜獲胎盤素一事，不足憑為對其不利之認定。然光晟公司設址於台南市創新科技園研三館三一三號，其從事研究需用之針劑，竟由遠在高雄市之光慶診所提供、保管，已非常情；又警方於光慶診所查獲之胎盤素針劑，其中一百九十五劑係置於二樓中醫調劑室櫥櫃內，瓶身標籤仍完好，然另一百二十二劑則置於一樓診療室置物櫃抽屜內，且已撕去瓶身之標籤，業據證人即前往光慶診所執行搜索之陳書鋒供證及乙○○自承明確，苟如甲○○所辯，該等針劑均為供德和生物科技股份有限公司、光晟公司研發之用，何以於提供予各該公司之前，在光慶診所即放置不同處所並作不同處置；再者，光晟公司實驗室研發過程使用之胎盤素針劑，上開紀錄簿所載三千九百劑及甲○○自行當庭提出並指稱係該實驗室尚存之八十劑，是否確係甲○○向創和公司所購胎盤素針劑之一部分，亦待釐清，且此似可藉由調查比對本件自光慶診所扣得及甲○○所提出上開實驗室尚存之胎盤素針劑出廠批號等相關資料是否相同而予以查明。乃原判決就上開與待證事實有重要關係之疑慮俱未加調查究明，復未為必要之說明，遽為有利於甲○○、乙○○之判斷，非但證據調查職責未盡，且嫌理由不備。（三）、乙○○於警詢時已自承在光慶診所查扣之胎盤素針劑，一般係由甲○○開立處方箋，護士負責施打，數量不足時，即通知由其負責進貨等語（見警卷一第八十八、八十九頁），核與甲○○所辯上情，迥不相牟，究何者屬實，亦亟待查明。乃原判決就此等不利於甲○○、乙○○之證據，未置一詞，復未說明不採之理由，遽為甲○○、乙○○二人無罪之諭知，同有判決理由不備之可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日最高法院刑事第四庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月三日Q

最高法院九十九年度台上字第六六一八號

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