最高法院九十九年度台上字第六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六六二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十二日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法施用、販賣，竟基於供己施用及意圖營利販賣之犯意，於不詳時、地以不詳價格向不詳姓名者販入數量不詳之海洛因，除部分供己施用外（施用毒品部分業經第一審判刑確定），並分別基於販賣海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為連絡販賣海洛因之通訊工具，先後為下開販毒行為：㈠民國九十六年三月二十三日十二時三十二分十七秒許，林義昌撥打被告持用之前開行動電話連絡，二人旋於同日中午一時十六分二十四秒後，在台中市○○○路五十八巷十一弄三十六號附近碰面，由被告以每小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因一小包予林義昌。㈡同月二十四日十一時二十四分五十九秒許，林義昌撥打被告持用之前開行動電話連絡，二人旋於同日中午，在同市○○路與西屯路路口附近碰面，林義昌進入被告所駕駛之六六九六─ＨＺ號自用小客車內，由被告以每小包二千元之價格，販賣海洛因一小包予林義昌。㈢同月二十五日十四時四十二分五十四秒許，林義昌以其行動電話發簡訊「同學一個四分之一幫我拿兩支鐵鎚下來麻煩你謝謝」至被告持用之上開行動電話，向其訂購毒品，繼而於同月二十六日十七時二十三分二十六秒許，林義昌撥打被告持用之上開行動電話連絡，二人旋於同日十九時，在同市○○路與西屯路路口附近碰面，林義昌並進入被告所駕駛之前揭小客車內，由被告以每小包二千元之價格，販賣海洛因一小包予林義昌等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處被告販賣第一級毒品三罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括主刑及從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。而宣告多數沒收者，併執行之，刑法第五十一條第九款定有明文。所謂併執行之，即逐一執行之意，因沒收所以消滅犯人再犯之憑藉，事實上不能吸收。故數罪併罰均經宣告沒收，於定其應執行之刑時，就各該多數沒收，即應併執行之，不能在各刑合併沒收之範圍內僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑。原判決就被告所犯販賣海洛因予林義昌三罪，於各罪宣告之主刑之後，均各就扣案如原判決附表（下稱附表）壹所示「海洛因壹瓶、拾壹包、柒塊（含瓶子及包裝袋，合計淨重壹佰陸拾叁點叁捌公克、純質淨重叁拾捌點伍叁公克，空包裝重叁點捌壹公克）」為沒收銷燬之，及就附表貳所示「0000000000號 POWER PIXEL 牌行動電話壹支（含SIM卡壹片）及分裝袋壹包」為沒收等宣告。依此記載，被告犯販賣第一級毒品三罪所各宣告沒收銷燬之海洛因或沒收之行動電話、分裝袋等物，即應於定應執行刑時逐一記載而併執行之，但原判決就被告所宣告之前開沒收從刑定其應執行之刑時，僅諭知「扣案如附表壹所示之物沒收銷燬之、附表貳所示之物沒收」，亦即均僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑，依首揭說明，自有判決不適用法則之違法。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決認被告為警依法搜索查獲其所有如附表壹所示之海洛因，被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論科。則附表壹所示之海洛因，自僅應於最後一次即第三次之販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收及銷燬，原判決竟於其餘二次販賣罪名項下亦均宣告沒收銷燬，不無違誤。㈡、毒品危害防制條例第十九條第三項規定：「犯第四條之罪所使用之水陸空交通工具，沒收之」，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，是此沒收規定，祇須該使用為販毒之交通工具屬被告所有，即應依法沒收。依原判決事實欄之記載，被告第二次及第三次販賣海洛因予林義昌，均係駕駛六六九六─ＨＺ號自用小客車至約定之毒品交易地點，並由林義昌進入車內完成各該毒品之交易（見原判決第二頁末二行至次頁第二行、第三頁第九至十二行）；理由中復引據林義昌在警詢時之證言，為相同之論述（見原判決第八頁第五至六行）。如果無訛，上開六六九六─ＨＺ號自用小客車，是否屬被告所有及供被告犯第二次、第三次販賣第一級毒品罪所使用之交通工具？既關乎應否依上開規定宣告沒收之法律適用，原審即應首予釐清。原審未詳加調查審認，並在理由內為必要之說明論敘，遽行審結，難認適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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