最高法院九十九年度台上字第六六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六八三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五七五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第九六六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承：伊於原判決所載時、地交付第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予受陳治兼委託前來代取之謝家瑋，並收取謝家瑋之現金新台幣（下同）二千元等情不諱，參酌證人陳治兼、謝家瑋所為同一內容之證述，證人即查獲本案之員警李志聰證以：伊見上訴人及謝家瑋行跡可疑而查獲該二人等語，及扣案白色晶體十四包、門號0000000000之行動電話及現金二千元、上開門號與0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、用戶年籍資料、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表三件、查獲照片七幀、內政部警政署刑事警察局九十七年三月二十八日刑鑑字第０九七００四一八八七號鑑定書（記載：扣案之白色晶體十四包，經隨機抽取一包鑑定結果，檢出愷他命成分，合計驗餘毛重三九．六四公克等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣愷他命之犯行，並辯稱：伊購買愷他命是供己施用，驗尿報告未驗出愷他命，是因為伊已數日未施用，又陳治兼是伊之朋友，所以伊才以每公克四百元之買入價格，將愷他命轉賣予陳治兼，並未從中賺取任何差價，沒有營利之意圖，僅是幫助施用或轉讓第三級毒品云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人先於警詢及偵查中辯以：伊未施用愷他命，是綽號「阿機」

委託向謝家瑋收取二千元，並交予愷他命一包；嗣於第一審審理時改稱：愷他命是自己要施用，是與「小兼」一起向「阿機」買愷他命，伊先代墊二千元，謝家瑋是受「小兼」之託來拿愷他命，伊不悉「小兼」之真實姓名及年籍，伊被查獲當天有施用愷他命；再於原審審理時辯謂：伊受陳治兼之託，代為購買愷他命，藥頭「阿機」來伊住處時，有電話通知陳治兼，但陳治兼腳痛，無法過來，叫伊幫忙代墊購買二千元愷他命，並委託謝家瑋取貨交款各等語，前後所述不一，顯有不實。況其未施用愷他命，業據於警詢及偵查中陳明，且其為警查獲後，經警採集其尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）檢驗結果，愷他命類係呈陰性反應一節，有該公司九十七年四月三日報告編號CH/2008/30571 號濫用藥物檢驗報告附卷可憑，足徵上訴人辯稱：伊有施用愷他命，扣案之愷他命係為己施用云云，委無可採。至其雖另以：伊因沒有買到愷他命，所以有數日沒有施用，尿液才無法驗出愷他命云云置辯，然其除為警查獲時之尿液無愷他命反應外，亦無施用愷他命之犯罪前科，所辯顯係空言，尚難採信。（二）陳治兼固於第一審審理時證稱：伊請上訴人代購二千元愷他命及墊款，嗣因腳痛無法前往拿取，乃委請謝家瑋向上訴人拿取愷他命及付款云云。惟陳治兼既證述：伊與上訴人不熟，並無往來；且上訴人亦供以：伊與陳治兼平常沒有往來；不悉陳治兼之真實姓名年籍各等語。衡情陳治兼自不可能委請不熟、又並無往來及並未施用愷他命之上訴人代為購買愷他命。又愷他命為毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，上訴人豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而代不熟、並無往來之陳治兼購買愷他命之理。是陳治兼所證：是委請代購二千元愷他命云云，顯迴護之詞，不足為有利於上訴人之認定。（三）上訴人否認交付愷他命予陳治兼，有從中牟利，而依陳治兼、謝家瑋之證述，無從確認上訴人販賣愷他命所得之利潤為何，然就上訴人與陳治兼間不熟且無往來，甚且為警查獲時，尚不知陳治兼之真實姓名，顯見二人交情非深，更非親故至交，苟無利得，上訴人豈會甘冒重刑之風險而交付愷他命予陳治兼之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決僅泛稱：上訴人與陳治兼並無深交，亦非至親，當無可能無利得等情，而臆測上訴人有營利之意圖，且對陳治兼所供：伊係請上訴人先行代墊，且本件購入價格較便宜云云等有利上訴人之證述，未予採信，並未說明理由，均有判決理由不備之違誤。㈡陳治兼已證稱：伊之前即請上訴人代找愷他命，並請上訴人墊款二千元云云，如上訴人有販賣之意，應早已交付愷他命，不致拖延，足證上訴人未賺取差價，應僅成立幫助施用或轉讓愷他命之犯行，原判決認係販賣，亦嫌判決適用法則不當。㈢依卷附台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表所示，上訴人之尿液有安非他命反應，而愷他命並未檢驗，此與台灣檢驗科技公司之檢驗結果，並不相同，原審未予釐清，有證據調查未盡之違誤等語。

惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及陳治兼、謝家瑋、李志聰之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及陳治兼於第一審審理時證稱：伊係請上訴人代購二千元愷他命，並由上訴人墊款，再委由謝家瑋交款及拿取毒品云云，乃迴護之詞，不足為有利於上訴人之認定，上訴人之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。卷附台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表，僅載明上訴人之尿液有安非他命陽性反應，並未就愷他命部分記載檢驗結果（見偵查卷第九十七頁），而台灣檢驗科技公司之檢驗結果，既已明確記載上訴人之尿液有安非他命陽性反應，愷他命部分則為陰性反應等情（見同卷第九十八頁），原審因認後者之檢驗結果，較為明確，原審採取後者資為不利上訴人之論據之一，自無證據調查未盡之違誤情形。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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