最高法院九十九年度台上字第六七三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七三０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

何宗翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六七六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載販賣第一級毒品未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑十年，並諭知相關從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審參與審理之法官為審判長法官袁雪華、法官張宇、張淑華，有第一審民國九十九年三月二日審判程序筆錄附卷可稽（見一審卷第四三至四九頁）。然參與判決之法官卻為審判長法官袁雪華、法官林宜靜、張淑華，有第一審判決正本附卷可憑（見一審卷第六一頁）。法官林宜靜未參與審理卻參與判決，依首揭說明，其判決當然違背法令。原審未予糾正，逕予維持，洵有可議。㈡、國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」或「犯意創造型」，因係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，實務上稱之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。另為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因偵查或輔助偵查人員或其線民提供機會，以設計方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。而刑事法以不處罰單純犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介入，自仍應就國家機關之蒐證作為，檢驗其取證過程是否符合法定程序。至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審查基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制（例如毒品危害防制條例第三十二條之一、之二所定「控制下交付」），案件類型有無直接被害人（例如殺人與毒品犯罪案件，前者有直接被害人，後者則無），被告是否原即存有犯罪意思或犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄（例如偵查或輔助偵查人員依法監聽，得知有毒品交易乃前往現場查獲）或被動承諾（例如臥底偵查或輔助偵查人員或其線民對被告業已具體成形之要約，予以被動承諾）之被動性抑或具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則等項，綜合權衡而為判斷。原判決認定上訴人經警查獲當日身上攜帶扣案之海洛因一包，乃意欲販賣予證人陳玟溢乙情，係以陳玟溢於偵訊中之證詞為主要論據。然依陳玟溢於檢察官偵查中供稱：伊在幫小隊長（指徐仲亨）注意有誰在賣毒品，伊透過曾姓友人得知上訴人有賣毒品，乃主動向上訴人要約購買毒品，再聯繫警方到場逮捕等語（見偵卷㈠第一四一、一四二頁）。證人即警員劉樹中證稱：當時小隊長徐仲亨接獲線報指桃園縣桃園市○○○路有一件毒品案件要去查緝，線民表示該處會有人攜帶毒品出現，但伊並不知道線民是誰，徐仲亨就帶同小隊人員至現場，徐仲亨指示伊在同市○○○路頂好超市一樓騎樓處守候，並稱有一人將在那裡出現，且另有一人會過去跟該人會合，當二人會合時再上前盤查，……伊和另外一位偵查佐陳政輝到現場發現上訴人，之後有一名年輕人從上訴人旁邊經過，當時上訴人與該名年輕人並未講話，伊與陳政輝走過去，見彼等二人好像要開始對談、碰面，上訴人看到伊及陳政輝，立即把身上持有毒品丟棄於地上，伊和陳政輝立即將上訴人制伏於地，……後續處理情形伊並不清楚等語（見一審卷第四四至四六頁）。而觀諸卷附行動電話通聯紀錄顯示，陳玟溢先於九十八年三月二十三日二十三時四十一分、二十三時五十三分撥打電話予上訴人，上訴人繼於九十八年三月二十四日零時零分四十四秒、零時七分三十二秒、撥打電話予陳玟溢後，陳玟溢旋於同日零時八分、零時十分、零時十三分撥打電話予徐仲亨（見偵卷㈠第九十至九一頁、第一四三至一四五頁）。上開證詞及紀錄若果不虛，陳玟溢似係配合警方，主動邀約上訴人於桃園市○○○路見面，並通知徐仲亨率員到場查獲上訴人持有毒品情事，且於查獲現場，上訴人似尚未進一步與陳玟溢接觸、交談，即為警逮捕。究竟上訴人係原即具有販賣毒品之意思？抑或於陳玟溢成為司法警察機關之線民後，因陳玟溢與警察機關之設計挑唆，始萌生販賣犯意並實行犯罪？司法警察機關或其線民實施誘引之方式、手段及強度為何？是否僅止於被動性，抑或主動接觸、鼓勵或說服而具有主動性？凡此攸關本件偵查作為合法性之判斷，要有詳加調查究明之必要，原審對此客觀重要事實未予詳查認定，根究明白，致事實猶屬不明，遽行判決，允有職權調查未盡之違法。㈢、客觀上為認定事實與適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。

因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣始起意圖利售賣，則成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極之證據證明，並詳為認定，及說明其憑以認定之證據與理由，始為適法。原判決事實認定，陳玟溢係於九十八年三月二十三日二十三時四十一分許，先向桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊員徐仲亨表示欲提供毒品交易線報供警方查緝，繼以行動電話聯繫上訴人，佯稱欲購買新台幣六千元之海洛因，雙方約定於桃園市○○○路五十一號前交易，上訴人依約攜帶海洛因前往欲與陳玟溢交易時，即為警盤查查獲等情（見原判決事實欄第一段）。但上訴人始終否認有販賣海洛因犯行，辯稱：查獲前，陳玟溢以電話邀約吃宵夜，伊因平素有吸食毒品，因此出門時隨身攜帶一包毒品，並非意欲販賣予陳玟溢等語。稽之證人徐仲亨於第一審法院審理時證稱：伊與陳玟溢為朋友，原僅有私人交誼，嗣陳玟溢表達願意提供線報，並主動與上訴人聯繫，但伊未直接在旁聽聞陳玟溢聯絡上訴人之內容等詞（見一審卷第二六頁背面至第二七頁背面）。而依警員劉樹中前揭證言，上訴人抵達約定地點後，似尚未進一步與陳玟溢為任何接觸與交談，即為警盤查逮捕。則上訴人持有毒品之原因為何？有無藉以牟利之主觀犯意，如有，該犯意起於何時？抑或僅係單純持有毒品應陳玟溢邀約晤面而遭設計構陷為販賣毒品？此與上訴人所犯罪名之判斷至有關係，原審就上揭重要事實未予調查釐清，逕論以販賣第一級毒品未遂罪，併有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認有將原判決撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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