最高法院九十九年度台上字第六八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六八五二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一四二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以每人每日工資新台幣（下同）二千元，僱用不知情之張民清、于元虎、邱銀能三人及邀同另不知情之鄭志華（上訴人之子），以架設鋼索及以上訴人父親所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之鋼索剪刀一支、鎌刀一把、鋤頭一把、馬達一具、馬達座一座、備用鋼索一綑、工具箱二組、鋼索一二０米（二分半）、鋼索一００米（三分）、鋼索滑輪五個及起重鏈三具等工具挖掘砍伐之方式，自民國九十六年五月十四日起至同月十七日止，盜取坐落屏東縣春日鄉○○段八七地號國有土地（非保安林地，下稱系爭土地）上，如原判決附圖所示Ａ及Ｂ點位置之七里香二株（短根）；盜伐完成後，由上訴人先於同月十七日傍晚，將其中一株七里香以鄭志豪所有車牌號碼一五七一─PY號之自用小貨車載運至同鄉○里段六六二地號上訴人所經營之民宿庭院內栽種；另一株七里香則於隔日傍晚，復以上開小貨車將之載運至同鄉○○村○○路旁之芒果園內，並連同上開小貨車及七里香一併藏放於該處，嗣於同月十九日凌晨四時許，經警查獲等情。係以上開事實，業據證人張民清、于元虎、邱銀能、鄭志華、李泰山及柯文瑞等人於警詢時證述明確，另證人沈天得於偵查中及原審、證人即查獲員警石成豹於第一審審理時亦均結證屬實，並有屏東縣政府枋寮地政事務所土地複丈成果圖、台灣屏東地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄及屏東縣春日鄉違規使用山坡地案件現場會勘紀錄各一份及現場照片五十一幀在卷可稽。並敘明上開七里香二株被盜挖處係國有土地，非得私下交易之標的，且上訴人既明知證人湯昭貴並非系爭土地之所有權人，自有盜取該森林主產物之不法所有意圖。另敘述上訴人竊取七里香二株之山價，應以扣案贓證物現場勘驗（鑑識）紀錄表所載材積之查定價格為計算之依據等詞，因認上訴人竊取森林主產物犯行明確。乃撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪刑（量處有期徒刑一年四月，並科罰金一百七十四萬元，並諭知易服勞役之折算標準。）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，所辯上開七里香係以五萬元向湯昭貴所購買（包含毀損物品二萬元），並非盜取而來等語，係卸責之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。

本件上訴人上訴意旨略稱：（一）、系爭七里香係坐落於屏東縣春日鄉，依行政院九十一年一月二十三日台（九一）原民企第九一０一四０二號函示，屬於「原住民地區」之五五個鄉（鎮、市）之一。上訴人具有當地原住民身分，依原住民族基本法之規定，得於原住民族地區採集野生植物自用，並有於原住民族土地上分享土地開發及資源利用之權利。上訴人採伐該區內屬於原住民族傳統領域上之系爭七里香以供自用，非法所不許。（二）、上訴人深信系爭七里香為湯昭貴輾轉購得，並無位於國有土地之認知，上開有利於上訴人之證據，原審並未加以採納，又未說明不採納之理由，自有判決不備理由之違法。上訴人於原審陳稱「我知道挖取七里香的土地不是湯昭貴的，我承認我有疏失。」，係指上訴人事後始知悉土地非湯昭貴所有。原判決逕引該段陳述作為上訴人已自承其於購買當時即知道七里香所附之土地，非屬湯昭貴所有之證據，自有判決不備理由及理由矛盾之違法。（三）、證人湯昭貴於原審審理中證稱：「（甲○○）有拿五萬元給我……一半給地主，一半要給我……。起先我拿四千元給王秀琴，他是王居元的女兒。一萬元給蘇木能，一萬元給王萬全，這是兩年前的事情。一部分是我的工錢。……就是跟他們買了啊。……我想要自己種。但沒有嘗試去挖，因為我沒有工人。」等語。該二萬五千元之工資顯然是指湯昭貴將先前挖掘時所布鋼索交由上訴人所使用之代價。湯昭貴於本案，恐遭牽連，故就涉及自身行為之證詞部分有所隱瞞。上開有利於上訴人之證詞，原審並未加以採納，又未說明不予採納之理由，而有判決不備理由之違法。

（四）、上訴人曾具狀陳報原審，表示上訴人與王萬全、王秀琴、湯昭貴夫婦一同討論系爭七里香位置、歸屬及轉售過程之錄音光碟及譯文各乙份，其內容曾確認其中一株七里香為王萬全及王秀琴所有，由上訴人付款買受之事實，惟原審就上開有利於上訴人之證據，並未採納，亦未說明不予採納之理由，而有判決不備理由之違法。（五）、證人湯昭貴於第一審審理時，已明確表示：「七里香是我們隔壁一個叫王居水的人所有，他已去世多年，我有拿一點錢給地主王萬全，我有拿四千元給王萬全的太太。」

並為原判決所引用，顯見上訴人所給付金額之一部分，係用以補償湯昭貴支付原所有人（王萬全）之代價，原審竟認為湯昭貴收受上訴人交付款項，係補償損壞豬舍（柯文瑞）之費用，而非購買七里香之錢云云，其認定之事實與所引用之證據顯有矛盾，自有判決理由矛盾之違法。（六）、關於七里香之市價，雖有所謂之市價估值在卷，然而七里香係屬稀有之木材，挖掘後不可能長期保存，故無實際交易市場，何來市價估值，該估值依據為何，判斷標準何在，均不明瞭。且上訴人向湯昭貴所購買者亦僅挖掘之權利，並非交易之商品。而且另支付工資及補償金，因此以市價估值來衡量上訴人向湯昭貴購買之價格並不合理。又上訴人購買上開兩株七里香，目的在美化伊所經營之民宿環境，非用於販賣圖利，如何比較市值。上開對上訴人有利之說明及客觀情形，原審未加採納，又未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法等語。

惟按：（一）、原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。況原住民族基本法第十九條第一項亦規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範。又森林法第十五條第四項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管理機關會同中央原住民族主管機關定之。本件上訴人固具有山地原住民族身分（屬排灣族，有戶籍謄本附於第一審卷第九頁可稽），且系爭七里香坐落之屏東縣春日鄉係屬原住民地區，亦有前揭行政院函可憑，此部分固無疑義。惟上訴人於上開國有林地內，挖掘系爭七里香，係為種植於同鄉○里段六六二地號其所經營之民宿庭院內，美化環境，增加民宿生意，既未依法定方式為之，亦不符原住民族生活慣俗需要或傳統文化、祭儀、自用之目的，擅自僱工在國有土地（原住民族傳統領域土地）挖掘竊取森林主產物。原判決以上訴人有原判決事實欄所載之犯行，乃依森林法第五十二條第一項第六款規定論罪科刑，經核於法並無不合。（二）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定證人王萬全、王秀琴、柯文瑞等人均未出賣七里香予證人湯昭貴或上訴人等情，業據證人王萬全、王秀琴、柯文瑞、石成豹等人證述明確（見第一審卷第四九、五四頁、第八七至九０頁），系爭七里香坐落屏東縣春日鄉○○段八七地號國有土地，業經檢察官會同枋寮地政事務所人員勘查屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖各一件、現場會勘照片四張在券可證（附於偵查卷第二四至三一頁）。原判決已詳為論述及說明，核與證據法則無違，自無上訴意旨（二）至（五）所指判決理由不備或理由矛盾之違法情形。（三）、系爭七里香二株，其中Ａ株最大直徑四十八公分、樹長四百八十公分、樹齡約四百年以上、市價估值四十二萬元；Ｂ株最大直徑五十五公分、樹長一百六十公分、樹齡約四百五十年以上、市價估值四十五萬元，合計八十七萬元，有扣案贓、證物現場勘驗（鑑識）紀錄表一件附卷可憑（見警卷第三一頁），原判決亦已說明所憑之證據及認定之理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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