最高法院九十九年度台上字第七０五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七０五五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

涂相鈴

選任辯護人

張清雄律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二０五一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告涂相鈴基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其高雄市○○區○○街十五號三樓之二住處為販賣毒品之地點，並以0000000000號行動電話為聯絡販毒事宜之工具，自民國九十三年年中某日起至同年十月六日下午五時十五分許止，以海洛因每半錢新台幣（下同）八千元、甲基安非他命每半錢二千元等代價，連續販賣予綽號「小胖」、「小豪」的爸爸、「帶小孩的」、「計程車司機」及其他不詳年籍姓名之人施用。嗣於九十三年十月六日下午五時十五分許，經警持搜索票前往高雄市○○區○○街十五號「翰林儷苑」大樓前，當場自被告身上查獲海洛因一包（毛重零點六公克），旋又在上揭住處之小孩房間查獲甲基安非他命三包（毛重六點二公克）、夾鏈袋二包、刮杓三支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。

此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據。而上開所謂之利誘，乃詢問者誘之以利，讓受詢問者認為是一種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」

，揆其立法目的，本即基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。檢察官於訊問前，曉諭正犯或共犯在上開條件下可以獲得減免其刑之規定，乃係法定寬典之告知，而此減免寬典並設有以「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係檢察官權限範圍內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘。原判決理由欄說明第一審勘驗被告警詢之光碟，警員陳俊明顯有以「葉添丁未指認被告販毒，卻杜撰葉添丁指證被告販毒」之不實事項，並稱「不配合就收押」，而以此利誘、詐欺等不正方法誘導被告做出販毒予葉添丁及他人之自白。又被告於警詢即自白有施用第一級、第二級毒品，嗣於偵訊中亦坦承有施用及販賣海洛因、甲基安非他命，惟檢察官訊問完畢後，即將被告飭回，並未聲請羈押或交保，亦未聲請觀察勒戒處分；而被告經警當日採集尿液經送驗後，確有甲基安非他命之陽性反應，亦有台南縣衛生局尿液檢驗成績書在卷可查；參以警員陳俊明於製作被告之警詢筆錄時，確有當場撥打電話與承辦本案之洪期榮檢察官通話等情，及有證人即被告之夫蘇美榮於第一審之證詞可佐。足見被告辯稱：警員陳俊明以若不坦白承認販賣毒品將遭致羈押，坦承就不收押，伊係相信警員與檢察官承諾不予羈押，且對其施用毒品犯行，不送觀察勒戒，伊始於警詢及偵查中坦承販賣海洛因及甲基安非他命等語，應堪採信。被告於警詢時既有受利誘、詐欺等不正方法始為自白販毒情事，且該等不正之方法，自警詢延伸至翌日檢察官偵查中猶有使被告未能為任意性供述之情形存在，自應認被告於警詢及偵查中之自白，均不具有證據能力等由（見原判決第二頁以下理由欄四、㈠之部分）。

然查，依第一審勘驗被告警詢光碟錄音筆錄之記載：「張（即被告之辯護人）：學長，是這樣，如果說你願意給他們這個機會，證人保護法的適用…」、「張：其實我的想法是這樣，就是說因為販賣的話…我們先不論客觀證據在那裡，今天如果說販賣的部分，因為當事人只要一承認，就是很重的罪。」、「陳（即警員陳俊明）：你（指辯護人）解釋給他們聽，這個證人保護法，他（即被告）願意，他的利害關係在那裏，我現在不是逼他要去做，取決他們自己決定。」、「張：學長，可是也要檢察官同意，我才能跟他們講，檢察官今天如果同意的話，我當然跟他們講…」、「張：減輕或免除其刑，怎麼不好。」、「張：檢察官如果假設說給我們證人保護，然後她配合調查的話，檢察官答應不給他們聲請羈押，那我當律師的一定勸他們認…如果檢察官沒有辦法給他們承諾，說不定要押他，那我怎麼叫他們認…」、「陳：我是看他們猶豫不決啊，他們怕我在給他繞，在騙他們，由你們律師這方面，法令拿出來，由法律解釋給他，看我有沒有在騙他們。」、「張：這個我們不可能私相授受，因為我們辦案這麼久了，一定要有檢察官的…」、「張：他們不了解，我可以解釋。

」、「涂（即被告）：這樣我卡販賣。」、「（陳俊明撥電話與洪檢察官〈指洪期榮檢察官〉聯絡）…洪檢，俊明，是，就涂相鈴這邊嘛，他們有請律師，我有跟律師談，他們的意思是說喔，他願意配合的話，就是希望，如果我們這邊同意用證人保護法的話，檢座這邊同意證人保護法喔，她願意把她自己的犯行告知，並且追出她的上線。對對對，現在就是涂相鈴她要配合嘛，ㄟ對對對…」、「張：就不收押，那我們今天就做一個願意適用證人保護法，妳就先坦承自己的部分，再指證上游部分。」等情（見第一審卷第二八四至二八六、二八九、二九一、二九三、二九四頁）。足徵警員陳俊明於與被告訪談及製作警詢筆錄之過程中，被告之辯護人均在場，隨時向其解釋及分析相關法律適用及效果，並提出有利於被告之條件交換，且被告於上開訪談過程中亦明白表示，若其承認將「卡販賣」之重罪，顯見被告亦明瞭自白販賣毒品所造成之不利結果。況證人保護法第十四條第一項之立法本旨，本即在設定在一定條件之下，藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。本案被告於製作警詢筆錄之過程中既有辯護人陪同，並經由辯護人解釋、剖析相關法律效果後，應已充分了解其自白犯罪後所可能面臨之法律追訴，且嗣於偵查中，其辯護人亦始終在場（見偵字二０五一０號卷第一六三至一六七頁）。

則能否謂被告於警詢、偵查中之自白，係出警員之非法利誘，即非無研求之餘地。原判決就上開不利於被告之事證，未予採納，並未說明理由，已有理由不備之違誤。再者，依上開勘驗筆錄所載，警員陳俊明雖有以「葉添丁未指認被告販毒，卻杜撰葉添丁指證被告販毒」之不實事項告知被告，然被告並未因警員上開誤導即坦承犯罪，而係再經由辯護人與其溝通、分析後，被告始自白犯行，此觀上開勘驗筆錄記載：「陳：有一些事情我們要釐清，他說有，妳說沒有，怪怪的，對不對…」、「涂：他筆錄我看一看，他寫我有。」、「涂：我有吸毒，我願意配合。（搖頭）我沒有賣…我可以告訴他（指檢察官）我的上線，讓他知道我向誰拿，但是我沒有賣。」、「張：這樣恐怕沒有辦法適用證人保護法。」、「張：不是啦，涂小姐，因為這樣也沒有比檢察官同意好，這樣我們二人都很為難，我是妳的律師，所以當時他要證人保護法時，我一定在站在妳的立場，問檢察官到底同不同意，同意的話，我才能勸我的當事人，那檢察官他說可以了，那他同意之後，妳的部分如果說又縮回去，妳不承認的話…」、「涂：我沒有不承認，我沒有販賣。」、「張：學長，你給我幾分鐘。

」等情（見第一審卷第二九五、二九六頁），即可證明。是警員陳俊明雖有杜撰上開不實事項，然與嗣後被告自白販毒，似無因果關係存在。原判決認被告係因警員陳俊明杜撰不實事項，而做出販毒予葉添丁及他人之自白，亦與卷內資料不符，而有理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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