最高法院九十九年度台上字第七一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一三四號

上訴人

劉柏毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第四六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人劉柏毅販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，並為相關從刑之諭知），固非無見。

惟查：（一）、販賣毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，兩者並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應成立販賣毒品或意圖販賣而持有毒品罪責，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，推定行為人係基於營利目的而販入毒品。本件原判決認定上訴人意圖營利，基於以購入內混合含第二級毒品MDMA等、第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分之藥錠再販賣予不特定人牟利之犯意，販入如原判決附表所示混合含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA 成分，與第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分之圓形藥錠共七包，共計四百八十八顆而持有之，返家用膳後復駕車攜帶上開圓形藥錠外出，俟機販賣予不特定人牟利等情，因而對上訴人論以販賣第二級毒品罪刑，固於理由內詳敘其認定扣案毒品均為上訴人所有所憑之論據。然本件現場並未查獲與販毒有關之電子磅秤、分裝工具或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，原判決並未於理由內敘明認定上訴人係基於營利目的而販入上開毒品所憑之證據，僅以扣案毒品數量顯與上訴人所辯自己施用之常情不符，及上訴人於凌晨駕車攜帶大量毒品與分裝袋出現在道路巷口之公共場所，現場查獲有分裝袋等，與上訴人是否基於營利目的販入上開毒品欠缺關聯性之事項，資為認定上訴人有販賣犯行之論據，自有可議。（二）、凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向被告及其辯護人等宣讀或告以要旨，並應將證物提示被告及其辯護人等，使其等辨認，證物如係文書而被告不解其意義者，亦應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十四條所明定。本件原判決採用警製自願受搜索同意書、採證照片、台灣台北地方法院檢察署以九十七年度毒偵字第一二七號不起訴處分書、台灣台北地方法院九十七年度簡字第一四七三號刑事簡易判決書等，為論處上訴人犯罪之依據（見原判決第五頁第十四行、第八頁第十三行、第九頁第十至十八行），則上揭物證均屬原審採為判決基礎之證據資料，原審於審判期日並未依法提示或宣讀或告以要旨，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷第五０至五七頁），有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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