最高法院九十九年度台上字第七三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七三五一號

上訴人

許永財

選任辯護人

張豐守律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第四四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三四三八、三四九六、三八０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許永財有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論其以犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款情形（累犯）之加重強盜罪，量處有期徒刑七年六月，併諭知相關沒收從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院釋字第一０九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。原判決認定上訴人與賴顯靖等人謀議行竊後，推由賴顯靖、黃秋月、李秀芝前往銀行守候、找尋自銀行提領款項之民眾為行竊目標後，再以無線電通知上訴人、許文忠以機車尾隨伺機下手行竊。

民國九十七年五月二十八日賴顯靖依謀議，於該日上午九時許，駕駛自用小客車搭載黃秋月、李秀芝，前往雲林縣北港鎮○○路六十五號台灣中小企業銀行北港分行附近守候，找尋提領銀行款項之民眾為行竊目標，上訴人、許文忠則分別騎乘機車，前往雲林縣北港鎮○○路四十二之三號茱麗葉飲料店等候賴顯靖等回報行竊目標。同日上午九時三十分許，賴顯靖、黃秋月、李秀芝見被害人蔡明廣前往上開銀行提領現金，置於3003-ET 號自用小客車內而駕車離開，認有機可乘，由李秀芝以行動電話通知許文忠。上訴人、許文忠接獲消息後，分別騎乘上開機車一路尾隨蔡明廣。同日上午十時五十分許，上訴人、許文忠見蔡明廣將自用小客車停放在雲林縣北港鎮○○路與光明路口後下車用餐，車內無人，許文忠旋以客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓一組（未扣案），發射小鋼珠擊破該3003-ET 號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取蔡明廣放置在車內右前置物箱之現金新台幣三十萬元得手，未及離去之際，即為聽到上開車輛發出防盜警報而趨前查看之蔡明廣發現。詎許文忠為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與追捕之蔡明廣沿路發生扭打，至北港鎮○○路南陽國小圍牆牆角旁，蔡明廣將許文忠壓制在該處。上訴人為使許文忠脫免逮捕，竟騎乘H6V-027 號重型機車衝撞蔡明廣之右側膝蓋，當場對蔡明廣施以強暴行為，致蔡明廣受有右膝蓋擦傷之傷害（傷害部分，蔡明廣於第一審辯論終結前撤回告訴，經第一審判決敘明不另為不受理之諭知），達難以抗拒之程度而倒下，許文忠因而得以乘隙掙脫，搭乘上訴人所騎乘之重型機車逃逸等情。

如果無訛，賴顯靖、黃秋月、李秀芝等人，除參與共謀及尋找行竊目標外，於上訴人、許文忠跟蹤被害人至停車地點，由許文忠下手行竊時，賴顯靖等三人是否在場參與行竊、把風或分擔施強暴、脅迫行為？若否，能否謂係在場共同實行或在現場分擔實行竊盜或施強暴、脅迫之人，而計入結夥人數？殊屬可疑，實情如何？原判決未詳加調查釐清，論述明白，遽認上訴人犯準強盜罪，而有結夥三人以上而犯之，成立加重強盜罪，嫌有調查未盡及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

s