最高法院九十九年度台上字第七七三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七三０號

上訴人

洪慶龍

選任辯護人

楊申田律師

　　　　　　吳淑靜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第五三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪慶龍上訴意旨略稱：㈠證人即法務部調查局高雄縣調查站調查員周至誠於第一審證稱；至執行前三天下午

四、五點，看到上訴人駕駛宏昇化學材料行的箱型車，載運化學原料到高雄市○○區○○路二六九號地下室，約當日晚上八時左右，再將車開到高雄縣燕巢鄉養女湖案發地點鐵皮屋，約半小時後，原車再出來，根據通訊監察譯文，顯示上訴人應係將原料送進工廠，伊無法確認上訴人是否有參與製造毒品，亦無法研判上訴人是否已經著手製造毒品云云，僅能證明上訴人曾經開車載運化學原料進入查獲地點，且以上訴人僅在該地點短暫停留，無法證明上訴人是否有參與製造毒品之犯行。㈡本件扣案含甲基安非他命之器具並非上訴人載運到現場，應係莊豐瑞等人先前製造安非他命所使用之工具，與上訴人無關。現場並未扣得加氫反應器（俗稱搖台）及氫氣瓶等二項設備，無法進行第二階段之純化階段，足認上訴人尚未著手製造甲基安非他命，即遭查獲。㈢上訴人雖於調查及偵查筆錄承認將製毒先驅原料麻黃素予以曬乾，而原審又以法務部調查局函所提供之甲基安非他命之製造過程為依據，即鹵化反應、氫化反應及純化再結晶，則上訴人既僅將先驅原料麻黃素予以曬乾，並未著手於上開製造過程三個步驟。且依法務部調查局鑑定書所載：該等器具曾製造過甲基安非他命，另現場A 扣押物粗胚含大量麻黃鹼成分，研判應在準備第一階段鹵化反應等語，上訴人尚未著手製造第二級毒品安非他命犯行。原判決就上開法務部調查局函及鑑定書有利於上訴人部分，何以不採，並未說明理由，自屬違背法令。㈣上訴人供述至案發現場之情節，與周至誠之證述相符，然周至誠並未證述有見到上訴人在現場製作安非他命，稱僅見到麻黃素原料，一個桶裝，一個鋪在帆布上，應該是在晾乾云云，則本件從現場製造安非他命的原料鋪在地上晾乾的情況，以及現場查扣之工具，是否足以認定上訴人已著手製造安非他命，尚非無疑。且上訴人前往案發現場的時間甚為短暫，前後不超過二十四小時，而上訴人所攜帶現場之製造原料尚且鋪在地上，並無事證足以證明已有混入化學藥品正在加工製造進行鹵化之第一階段。㈤本件扣案設備器具中，既均檢出含有第二級毒品甲基安非他成分、第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼、鹵化階段主要產物氯假麻黃素等成分，應係先前已有人使用過，始會有成品之甲基安非他命，而以上訴人在現場逗留的時間研判，此產品殘留應不可能是上訴人製造所得，故扣案設備工具並不足以證明上訴人已著手製造安非他命而使用之物。㈥本案現場扣得之器具、原料，雖符合一般常見甲基安非他命地下工廠鹵化及純化階段所需，然已有麻黃鹼、氯甲麻黃鹼、甲基安非他命等成分殘留，惟未查獲大量甲基安非他命成品，亦未查獲製造過程之中段物（即加入溶劑或催化劑後之中段物），僅能研判該等器具曾經製造過甲基安非他命。不足以證明上訴人已著手進行第一階段之鹵化。另現場扣得之粗胚，含大量麻黃鹼成分，應係在準備第一階段之鹵化反應，亦即係供進行鹵化所需之原料，然苟該原料尚且放置在現場晾曬，尚無任何物理或化學變化，無異仍為持有原料之階段，並未著手製造。㈦上訴人於調查及偵查時供稱：在伊新生路租屋處查獲蒸餾器具等十九項東西，是打算如果「瑞仔」交給伊的麻黃素曬好之後，就要將這些查獲的工具等物拿去試試看，試過的話再大量製造云云，可見上訴人被查獲時該麻黃素原料尚且在曝曬，還未曬好，上訴人亦未進行試製。

㈧原判決未就上訴人將麻黃鹼曬乾之行為，即係第一階段鹵化之著手行為，及製造甲基安非他命之必要行為，為詳細之說明，亦有適用法則不當及理由不備之違法。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述、證人即調查員周至誠之證詞，原判決附表（下稱附表）所示之器具、原料，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、法務部調查局民國九十三年調科壹字第０九三００二七八五五０號函、九十六年十二月二十六日調科壹字第０九六二二一六二０二０號鑑定書、台灣高等法院被告（洪慶龍）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年，併為從刑之諭知），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯解：伊只會以鹽酸麻黃素來製作安非他命，不會以麻黃鹼來製作，而現場只查獲麻黃鹼，伊沒有動手曬原料，也沒有動手製造甲基安非他命，且承辦調查員也沒有看到伊有製造安非他命云云。其選任辯護人辯稱：上訴人只是準備第一階段鹵化反應而已，僅係預備階段，尚未達到著手云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件由莊豐瑞出資購買製造第二級毒品甲基安非他命之化學藥品及器具，並由上訴人駕車載到高雄縣燕巢鄉製毒場所二次，已經上訴人供述在卷，核與周至誠證述情節相符，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片佐證，可以認定。⑵甲基安非他命製造過程分為：鹵化反應步驟、氫化反應步驟及純化再結晶步驟，而扣案附表編號三一之「粗胚」、四四之「白色結晶」、五九之「白色粉末」，均驗出含毒品先驅原料麻黃鹼成分，編號二四之「去甲麻黃素粉末」，驗出含有毒品先驅原料去甲麻黃素成分（可轉化成麻黃鹼），均屬鹵化階段所需使用之毒品先驅原料，又附表所示之丙酮、硫酸、鹽酸、強酸，係屬鹵化階段所需之溶劑，活性碳係氫化階段所需之使用之溶劑，食鹽則係純化再結晶階段所使用之原料，另有附表所示製造甲基安非他命所需之設備，足認扣案附表所示毒品先驅原料、化學藥品及器具，可供製造甲基安非他命所需。⑶上訴人已供稱莊豐瑞邀伊製造安非他命，伊有答應試試看，兩人並已約定好分工之細節及報酬云云，且扣案有毒品先驅原料、製造甲基安非他命之化學藥品及器具佐證，是上訴人與莊豐瑞、張文誠共同製造甲基安非他命，可以採信。⑶所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言。本件上訴人於調查及偵查中供稱：伊上去後將購得之製毒先驅原料麻黃素予以曬乾，在其新生路租屋處查扣之物，是打算如果莊豐瑞交給伊的麻黃素曬好之後，就要將這些查獲的工具拿去試試看云云，周至誠亦證稱：查獲之麻黃素原料，一個是桶裝的液態，一個鋪在帆布上，應該是在晾乾元云，上訴人已在處理製毒先驅原料，足以認定其已著手製造甲基安非他命。⑷扣案附表編號三一之「粗胚」，僅檢出含毒品先驅原料麻黃鹼，而未檢出氯假麻黃素（中段原料）或甲基安非他命成分，亦未扣得任何大量甲基安非他命成品，足認上訴人雖已著手製造甲基安非他命，然尚未成功製造出任何甲基安非他命成品，而屬未遂等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。製造第二級毒品愷他命，由原、物料製造成毒品之成品愷他命，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工，即已著手於製造毒品行為，亦不以原、物料已發生化學或物理變化為必要。本件原審綜合上訴人不利於己之部分供述、證人周至誠之證詞，附表所示之器具、原料，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、上開法務部調查局函及鑑定，認上訴人將製造第二級毒品愷他命之先驅原料麻黃素曬乾，已在處理製毒之先驅原料，而著手於製造行為，又本件扣得之粗胚僅含製造毒品之先驅原料麻黃鹼成分，無氯假麻黃素（鹵化階段之主要產物）或成品甲基安非他命，復無扣得大量甲基安非他命，自係尚未製成任何甲基安非他命而未遂，據此認定上訴人有本件之犯罪事實，對於上訴人及其選任辯護人之辯解，認不足採。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

上訴人上訴意旨㈠㈡㈣㈤㈥㈦㈧置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決理由已敘明依上開法務部調查局函覆之製造甲基安非他命流程，審酌上訴人曬乾麻黃素之行為，已在處理製毒先驅原料，應已著手於製造甲基安非他命犯行，自非謂製造甲基安非他命之行為，僅限於該函所示之製造步驟。至法務部調查局鑑定書所稱：研判應在準備第一階段鹵化反應等語，係就現場扣案化學藥品及器具之鑑定結果，及未扣得大量甲基安非他命成品，所為之研判意見，尚不能拘束法院對是否已著手之判斷。本件原判決綜合上訴人之部分供述、周至誠之證述，扣案化學藥品、器具及法務部調查局鑑定書，認定上訴人已著手製造甲基安非他命行為，自已排除法務部調查上開鑑定書之研判意見，原審對於此部分雖漏未敘明，然尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自不生影響於原判決。上訴人上訴意旨㈢亦非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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