最高法院九十九年度台上字第七八○七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八○七號

上訴人

林鴻麒

選任辯護人

陳學驊律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第四五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人林鴻麒因積欠林啟芳款項，不滿林啟芳以電話簡訊辱罵，亟欲找林啟芳理論，於民國九十八年三月十一日下午二時許，攜帶如原判決附表（下稱附表）一編號一及二所示之改造手槍（槍枝之彈匣內分別填裝附表二、附表三所示之制式子彈；違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經第一審判刑確定），駕駛自用小客車搭載綽號「小傑」之不詳姓名成年男子，前往台北縣永和市○○路十三號前向林啟芳尋釁，因林啟芳拒絕與其上車離去並轉身欲逃跑，詎上訴人明知其前往尋釁所攜帶之前述改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，其對於逃往永貞路七十巷口及永亨路上之林啟芳開槍，可能會擊中林啟芳致發生死亡之結果，有所預見，竟仍基於縱使林啟芳受槍擊死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，朝剛逃離而相距不遠之林啟芳方向，接續射擊四發子彈（其中一發即附表二編號一所示之制式子彈並未擊發），雖未擊中林啟芳而未得逞，然適有洪東額站立於永亨路十三號前，其中一發子彈射中洪東額之右小腿，致洪東額受有子彈穿刺傷之傷害，另二發子彈分別擊中停放在永亨路十三號理髮院前道路之自用小客車左後車門鈑金及該理髮院之落地玻璃窗，上訴人於開槍後旋即逃離現場等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。原判決認定上訴人明知所攜帶之改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，以之對於剛從其面前逃離而相距不遠之林啟芳開槍射擊，可能會擊中林啟芳發生死亡之結果，竟朝林啟芳方向射擊四發子彈（見原判決第二頁第十四至二十行）；理由中復引據洪東額在偵查中及第一審證稱：「開槍者是先開槍打中伊，又斜斜地瞄準被追者再開三槍」、「在我後面大約七呎遠有另外一個人向我這邊跑，被告（上訴人，下同）向他開槍，我跟被告講說你的槍是改造的，不要開槍，但是被告還是針對那個跑的人開了三、四槍」

、「被告站起來拿槍直射，槍與肩膀同高」各等語，資為所認上訴人「有於上開時、地持槍對逃跑之林啟芳接續開槍」之依憑（見原判決第五頁第十五至十六行及第二六至二七行、第七頁第九至十二行及第十四至十五行）。則依此事實記載及理由說明，上訴人開槍殺人之認識程度甚強，並有意使其發生，似係確定之故意。原判決以上訴人「基於縱使林啟芳受槍擊死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，朝剛逃離而相距不遠之林啟芳方向，接續射擊四發子彈，雖未擊中林啟芳而未得逞，然適有……」、「被告持槍係對逃跑之林啟芳射擊，非朝天空或地面射擊，其有縱使擊中林啟芳並造成死亡之結果亦在所不惜之容認」，而認上訴人係具有殺人之不確定犯意（見原判決第二頁第十八至二一行、第七頁第二十至二二行），不無將犯意之認識與犯罪之結果相互混淆，難謂允洽。㈡、當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。而當事人聲請調查之證據若確與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要，復無刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項所規定不必要之情形，原審若未加以調查，則又有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人在原審以其持槍射擊之彈道，與林啟芳逃跑方向有明顯背離之情形為由，聲請就扣案槍枝為彈道位置（彈著點比對）之鑑定，以釐清其有無殺害林啟芳之不確定故意（見原審卷第三五頁、第一三八頁、第一四五頁）。原審對此有利於上訴人之證據方法未予調查，究如何無須為此部分調查之理由，依上開說明，自有調查未盡等違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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