九十九年度台上字第七八五六號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 12 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八五六號上　訴　人　周景祥選任辯護人　蕭萬龍律師上　訴　人　黃祝安選任辯護人　張玉希律師簡志海律師上　訴　人　陳進益選任辯護人　趙元昊律師黃重鋼律師林詠嵐律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十五日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二三五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判依想像競合犯，從一重各論處上訴人周景祥、黃祝安、陳進益共同運輸第一級毒品罪刑（均處無期徒刑，禠奪公權終身），並為相關從刑之諭知。固非無見。惟查：㈠依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條所列四款情形之一，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決於關於周景祥部分之證據能力之論述理由內，係以證人張慧源經第一審法院傳、拘未到，復經原審合法傳喚無正當理由未據到庭，其業經台灣板橋地方法院檢察署、第一審法院先後於民國九十八年三月三十日、同年五月十二日發布通緝，顯見張慧源所在已屬不明而傳喚不到。張慧源於九十七年五月二十七日警詢筆錄就渠於九十五年十二月二十三日至二十五日與周景祥同往泰國、與蕭坤銘間之往來情形等節之陳述，對周景祥而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，因渠於警詢筆錄之末，已清楚表示其係在自由意識下陳述，警員並無非法取供之情，且張某始終未坦承犯行，對於周景祥協助蕭坤銘等人更改返台班機均回答不知情，悉依其自由意識而製作該警詢筆錄。參以張慧源往返泰國之情節與旅客入出境紀錄查詢吻合，斟酌其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，堪認張慧源上開證述，具有可信之特別情況，且渠已經法院通緝，與黃祝安、陳進益二人交往情形如何，黃祝安、陳進益二人有無共犯關係，均可自其警詢之供述加以佐證，實為證明本件犯罪事實之存否所必要，因認張慧源該警詢之審判外陳述，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力（見原判決第九頁）。然原判決對張慧源該警詢審判外陳述，究如何審酌其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，並未為具體陳明，而所陳其往返泰國之情節與旅客入出境紀錄吻合乙節，則屬該部分供證之證明力判斷事項，與其證據能力之認定無涉，乃原判決徒以張慧源警詢之審判外陳述具有任意性及所供其往返泰國之情節與旅客入出境紀錄吻合，逕認其應具有特別可信之情形，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。又依原判決認定之事實，周景祥與黃祝安、陳進益就本件運輸、私運毒品犯行，並無任何共犯關係，乃於上開理由內，說明張慧源警詢之審判外陳述之證據能力時，以張某已經法院通緝，與黃祝安、陳進益二人交往情形如何，黃祝安、陳進益二人有無共犯關係，均可自其警詢之供述加以佐證，實為證明周景祥本件犯罪事實之存否所必要，乃認其應具備「必要性」要件，此與其事實認定不相符合，而不無判決理由矛盾及採證違法之違誤。㈡原判決於說明黃祝安、陳進益部分之證據能力理由內，猶如前述，係以張慧源經第一審法院傳、拘未到，復經原審法院合法傳喚無正當理由未到庭，因其業經台灣板橋地方法院檢察署、第一審法院先後於九十八年三月三十日、同年五月十二日發布通緝，顯見張某所在已屬不明而傳喚不到。經審酌張慧源於九十六年九月四日警詢筆錄之末，表示所說實在，警員無刑求或非法取供，於九十六年十月二日警詢筆錄之末，表示希望警方調閱其通聯紀錄查證，自具「任意性」。再觀諸上開警詢筆錄，張慧源均否認知悉本案細節，不知「阿益」是誰，顯見渠製作筆錄時，係本於自由意識而陳述親身經歷之事實，其外部附隨環境具有可信之特別情況，亦為證明黃祝安、陳進益本案犯罪存否所必要，因認張慧源上開警詢之審判外陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，例外得作為證據（見原判決第十一頁）。亦即，原判決同係以張慧源上開警詢審判外陳述係出於「任意性」之一端，遽認其具有可信性之特別情形，已有未合，而就張某該審判外陳述如何為「證明黃祝安、陳進益二人本件犯罪事實存否所必要」之要件，則未置一詞，予以說明，自有採證違法及判決理由不備之違失。㈢依原判決認定之事實，黃祝安、陳進益、吳俊德、陳襄畇、張慧源基於共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由吳俊德負責找尋「交通（即負責至國外夾帶海洛因入境之人）」，陳進益負責聯絡國外當地事宜，黃祝安代陳進益與吳俊德聯絡，張慧源負責搭載「交通」。九十六年五月十三日上午，負責前往緬甸攜帶海洛因入境之林淑惠（另案判處罪刑）搭乘華信航空編號837 班機飛抵緬甸，投宿在吳俊德事先預定之仰光飯店內，並自飯店房間內電聯吳俊德，告知入住房號，吳俊德則交代林淑惠須在飯店房間等候，這幾天將有人去找她等語。迨同年月17日，有不詳姓名年籍之我國籍成年男子約同林淑惠搭機轉往緬甸大其力之湄公河飯店投宿四０九號房，準備接貨（海洛因），林淑惠亦電告吳俊德入住飯店及房號等情。理由內則引用吳俊德於警詢所供九十六年四月二十日伊與黃祝安、陳進益相約在台北市西門町東山咖啡店內見面謀議運輸毒品細節，……陳進益交代伊一定要告知林淑惠到緬甸之後打電話回來給伊，告訴伊當地住宿旅館房間號碼，伊再打電話通知黃祝安，黃祝安再約大家見面告知相關細節及下一步動作，才可以通知緬甸當地朋友去接林淑惠等語，資為其認定依據（見一一二三五號偵卷第八十六頁背面）。然觀諸黃祝安所使用0000000000號行動電話於九十六年五月十三日至同年月十七日間，並無與吳俊德所使用0000000000、0000000000號行動電話有何通聯情形（見同上偵卷第九十頁、一七二八三號影印偵卷第一四八、一四九頁）。則吳俊德上開供證，與該通聯紀錄，似不相符，其真實性不無可疑。原判決對此未進一步調查釐清，遽採為不利黃祝安、陳進益之認定，尚嫌速斷。㈣原判決理由係以黃祝安坦承使用0000000000號行動電話，該行動電話於案發當日（九十六年五月二十二日）基地台位置略為：九十六年五月二十二日十七時十一分許，在桃園縣大園鄉五權村2-3號；同年月日十九時五十四分許，在桃園縣蘆竹鄉 ○○路三０五巷十號；同年月日十九時五十八分許，在台北縣林口鄉○○村○○○路○段二十巷；同年月日二十時三十二分許，在台北市○○○路○段二五八巷二號；同年月日二十時五十分許，在台北市○○○路○段五十八號；同年月日二十三時四十分許，在台北市○○街一０八號；同年月二十三日０時四十五分許，在台北市○○街五十二號萬國廣場等情，有該行動電話之通聯紀錄存卷可參，此與吳俊德所稱，當天黃祝安曾前往桃園機場接機點收受林淑惠運輸、走私之海洛因，因林淑惠遭警查獲，遂離開桃園機場，前往西門町東山咖啡廳見面等移動位置，大致相符。另黃祝安所持該0000000000號行動電話於同日二十時一分，曾撥打陳進益所持0000000000號行動電話，陳進益約於同日二十時三十二分前往台北市西門町，亦有該二行動電話之通聯紀錄可佐。因認吳俊德於警詢、偵查中所供堪以採信，而為不利黃祝安、陳進益之認定。然依卷附陳進益上開行動電話通聯紀錄顯示，該行動電話於九十六年五月二十二日二十時三十二分五十四秒，至同日二十三時十五分十六秒之發話基地台位置，固均在台北市○○區○○街一三二號五樓頂，至同日二十三時二十六分五十五秒，其發話基地台則在同市○○區○○路一段三三０號六樓，同日二十三時四十分五十一秒，其發話基地台位置移至同市○○○街二二一號五樓。而黃祝安所使用上開行動電話於同日二十時一分三秒，其發話基地台位置，則在台北縣泰山鄉○○路六十六號，迄至同日二十時四十八分二十七秒以後，其受、發話基地台仍在台北市內湖區○○○路○段五十八號及一六０號樓頂，至同日二十三時四十分五十秒，其受話基地台始在台北市○○區○○街一０八、一一０號樓頂等情（見一一二三五號偵卷第九十一、九十二、九十三頁）。則陳進益使用之行動電話在台北市○○區○○街一三二號五樓基地台涵蓋範圍內出現期間，黃祝安使用行動電話之基地位置則先後在台北縣泰山鄉、台北市內湖區，迨至當日二十三時四十分許，始出現在台北市○○區○○街之基地台涵蓋範圍，而此時陳進益使用之行動電話基地台位置則位在同市○○○街。如是，吳俊德於警詢所稱林淑惠於九十六年五月二十二日入境時被抓後，當晚伊與黃祝安、陳進益約在台北市西門町東山咖啡廳見面，黃、陳二人要伊先躲一陣子，避避風頭等語，其真實性為何，非無疑義。陳進益之選任辯護人於原審此次更審亦具狀對此提出質疑，而為陳某有利之辯解（見原審更㈠卷第二二三、二二四頁）。原判決對此未加說明，遽採吳俊德之供證，對陳進益為不利之認定，尚嫌理由不備。以上，或係上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日最高法院刑事第十一庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十二月三十日s

最高法院九十九年度台上字第七八五六號

關鍵資訊