最高法院九十九年度台上字第七九三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七九三九號

上訴人

石寶家

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一一六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一五五六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人石寶家意圖販賣而持有第二級毒品部分不當之判決，仍論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑；及維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品（三罪）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已分別詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查原判決說明上訴人對其有以原判決附表一所示之時地、價格、數量，分別販賣第三級毒品愷他命予黃琦涵、曾俊文各一次、二次之事實，於警詢、偵查、第一審、原審理時均坦承不諱等旨，並無上訴意旨所指與卷證資料不符情形。且毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決依憑上訴人之自白與黃琦涵、曾俊文之證詞，認定上訴人販賣第三級毒品所得財物，為原判決附表三所示之新台幣共二千七百元，且宣告沒收，並無不合。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原判決就上訴人所犯四罪，所定執行刑，並未逾法定刑範圍，於法即無不合，核無上訴意旨所謂違背比例原則之問題存在。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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