最高法院九十九年度台上字第七九五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七九五號上　訴　人　甲○○ 乙　○ 上列一人選任辯護人　羅豐胤律師林正雄律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○、乙○部分所為之科刑判決，就該等部分改判依修正前刑法牽連犯之規定，分別從一重論處甲○○、乙○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（甲○○處有期徒刑四年，褫奪公權三年；乙○處有期徒刑三年，褫奪公權二年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）五目事業有限公司（下稱五目公司）在交通部民用航空局台中航空站（下稱台中航空站）設置廣告圖片，乃依據與該航空站簽訂之「民用航空局台中航空站旅客候機休憩區賣店營業合約」（下稱賣店營業合約），而系爭廣告燈箱均設置於五目公司依該賣店營業合約所承租之範圍內，台中航空站自無依據「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點」之規定，要求五目公司為一定作為之權利，原判決認定「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點」對承包商亦有拘束力，屬對外發生法律效果之準則性規定，於法已有未合。而該判決理由內又未說明前述商業廣告設置管理要點如何對多數不特定之人，就一般事項發生如何之法律效果，亦屬理由不備。（二）五目公司係依據其與台中航空站簽訂之「台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書」設置系爭旅客服務中心，該協議書第六條約定：「．．．不得向旅客收取任何服務費用，而因服務所衍生之收益（例如電話卡、飯店、租車、保險、金融卡或其他業者提供之佣金），則以服務總額之百分之二，…繳交國庫」，並未違背「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」第十三點：「服務中心得代辦旅客服務事項，惟除工本費外，不得向旅客收取任何服務費用」之規定；縱令該協議書第六條所稱：「．．．因服務所衍生之收益（例如電話卡、飯店、租車、保險、金融卡或其他業者提供之佣金），則以服務總額之百分之二，…繳交國庫」，係圖利行為，惟上訴人等所圖者亦係國庫之利益，而非個人。況且台中航空站既與五目公司簽訂上揭協議書，其即無從依「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」之規定要求五目公司為一定作為之餘地；該服務中心設置及作業要點自無從拘束五目公司，否則台中航空站何以要與五目公司另簽訂「台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書」﹖原判決認定「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」對承包商五目公司亦有拘束力，屬對外發生法律效果之準則性規定，於法已有未合。而該判決理由內又未說明前述服務中心設置及作業要點如何對多數不特定之人，就一般事項發生如何之法律效果﹖亦屬理由不備。（三）依卷附法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）會勘紀錄所載，涉及廣告之燈箱僅「統一獅子座啤酒」及「ＧＵＣＣＩ牌手錶」廣告圖片，其餘部分，不論陳進財係與何人訂立何種契約，均無法證明其已在台中航空站設置廣告；至於甲○○對於陳進財設置「統一獅子座啤酒」及「ＧＵＣＣＩ牌手錶」廣告圖片未積極阻止，係因該兩項產品係陳進財設置之賣場所販售產品之一，甲○○主觀上認為其屬賣場裝潢之一部分；若甲○○有圖利陳進財之意，何須要求陳進財於其他燈箱鑲嵌風景圖片？且證人陳慶華於調查局中機組復供稱：「日月國際有限公司（下稱日月公司）與南聯國際貿易股份有限公司（下稱南聯公司）簽約前，並未向台中航空站報備，台中航空站人員應該不知情」，更顯見甲○○對陳進財與相關廠商簽立燈箱廣告合約之事確不知情，其並無圖利日月公司或陳進財之故意，原判決未說明不採納前揭有利於甲○○證據之理由，自屬理由不備。（四）甲○○對於陳進財於民國八十九年八月一日起以每年權利金新台幣（下同）五百五十萬元之價格出租服務中心櫃位予中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽保險公司）之事，全不知情，且五目公司上繳的百分之二服務總額，亦僅有電話卡、IC卡部分，並不包括招攬保險費部分。甲○○確實不知中國人壽保險公司旅客服務保險資訊服務櫃檯有營利行為，此諸觀陳進財於偵查中供稱：「（問：他也同意出租給中國人壽權利金五百五十萬元﹖）這部分他不知道，我有隱瞞」，即足以證明，原判決未說明不採納前開有利於甲○○證據之理由，亦屬理由不備。（五）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之不法利益，須扣除成本及合法利潤始足當之，陳進財承攬台中航空站「旅客候機休憩區賣店」，縱有將燈箱廣告出租，以及因設置旅客服務中心而將部分櫃位出租予中國人壽保險公司收取租金之情事，惟其是否獲得不法利益，仍應扣除成本及合理利潤，原審僅以陳進財與其他相關廠商簽訂之合約金額，作為計算陳進財所獲不法利益之數額，已有違誤。就陳進財因而花費之成本為何？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤﹖上訴人等是否確有圖得不法利益﹖均未審認說明，有理由不備之違法。（六）陳進財於調查局中機組係供稱：「…，因五目公司有販售『ＧＵＣＣＩ』產品，故五目公司是向該公司索取圖片刊登在燈箱上作為廣告，並未向『ＧＵＣＣＩ』收費」，原判決却認定刊登『ＧＵＣＣＩ』廣告獲利九十萬元，顯有認定事實不憑證據之違法。乙○之上訴意旨略稱：（一）扣案陳進財所記載之筆記本，係陳進財於審判外之陳述，並無證據能力，上訴人等於原審準備程序已就該筆記本主張無證據能力，原判決未說明該筆記本之記載何以有證據能力，即採納作為認定事實之基礎，已有理由不備之違法。又乙○之妻陳慧馨於八十七年三月間升任立榮航空股份有限公司駐台中航空站主任，其因經常接待赴台中辦事之陳進財，並為之劃機位，致與陳進財熟識，陳進財獲悉陳慧馨升職而致贈賀禮，乃極其平常之事，此由該筆記本係記載：「致贈賀禮陳站長慧馨」，而非「致贈賀禮予乙○之妻陳慧馨」，即可證明。而據證人陳慧馨於第一審證稱：「陳進財沒有於八十七年三月間致贈賀禮」，已足以證明陳慧馨對於是否受贈賀禮之事毫無記憶；另據證人陳召儀在第一審之證述，亦足以證明陳慧馨與陳進財熟識乃經由陳召儀介紹，並非因乙○之故，原判決不採納前述有利於乙○之證據，却未說明理由，自屬理由不備。而原判決依憑前揭筆記本之記載，即認定乙○與陳進財早在台中航空站「旅客候機休憩區賣店」開標以前，即有密切往來，亦屬於法有違。（二）五目公司於八十七年八月四日致函台中航空站要求將電動手扶梯旁之玻璃牆面定義為五目公司經營維護範圍，並同意設置產品廣告之事，乙○並未同意。且該處燈箱廣告自始至終僅為風景圖片，有調查局中機組八十八年五月十九日現場會勘紀錄可憑，至於涉及廣告之「統一獅子座啤酒」及「ＧＵＣＣＩ牌手錶」等燈箱所刊登之商品，乃陳進財設置賣場所販售之商品。證人陳慶華於調查局中機組復供稱：「日月公司與南聯公司簽約前，並未向台中航空站報備，台中航空站人員應該不知情」，原判決未說明不採納前揭有利於乙○證據之理由，自屬理由不備。（三）乙○於原審一再辯稱：該賣店內僅有「ＧＵＣＣＩ」、「統一獅子座啤酒」二項商品，而前二項商品均為五目公司在系爭賣店所販售者，亦經證人陳慶華證述在卷，而乙○發現五目公司設置前述二個燈箱後立即請五目公司提出說明，經五目公司解釋此乃該公司賣場裝潢之一部分，乙○又向台中航空站法律顧問詢問，但囿於賣店營業合約第四條就此並未明確禁止，且依台中航空站與五目公司「房屋使用合約」第八條「廣告」條文約定：「乙方（即五目公司）使用房屋範圍內，不得供他人張貼廣告或裝設展覽櫥窗，但屬乙方本身使用者需經甲方同意後為之」，是有關本案廣告櫥窗（燈箱）事宜，因屬五目公司本身使用，且其範圍均在五目公司承租之範圍內，因而無法強制要求拆除。此係因契約規定不清所致，並非乙○有圖利犯意。乙○對於五目公司藉刊登商業廣告營利之事，全然不知。原判決祇以：「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點就『商業廣告』之類型，並未排除『旅客候機休憩區賣店』所販售之商品廣告」，為不利於乙○之認定，亦屬理由不備。（四）五目公司本欲將服務總額（即中國人壽保險公司之五百五十萬元權利金）之百分之二繳交台中航空站國庫，但乙○認為五目公司讓中國人壽保險公司營利已屬非法，故拒絕該營利所得百分之二入庫，係九十年七月間呂廣盛赴台中航空站找乙○，乙○告知不能在櫃枱經營保險業務以後之事，中國人壽保險公司與五目公司簽訂合約承租部分櫃位之事，乙○當時並不知情，已經呂廣盛證述明確；嗣後又由於中國人壽保險公司來函，台中航空站始掌握五目公司違約之確實事證，並答覆將與五目公司解約，此時五目公司始表示擬將服務總額（即中國人壽保險公司之五百五十萬元權利金）之百分之二繳交台中航空站國庫，並非五目公司自始即表示擬將服務總額（即中國人壽保險公司之五百五十萬元權利金）之百分之二繳交台中航空站國庫。原判決執乙○前揭供述，作為不利於乙○認定之依據，顯屬誤會。（五）交通部民用航空局（下稱民用航空局）為全面提升各航空站服務品質而囑各航空站成立旅客服務中心，業據證人楊國峰證述在卷；台中航空站即依據此項政策於八十七年一月間二度召集站內各航空公司，協調各公司派員輪值服務台；並於八十七年五月間協調台灣省旅遊公會派員至航空站內設立旅遊服務中心，但均因各單位無人手而擱置。因此台中航空站於八十七年六月間，與五目公司協調，由五目公司派遣人員共同設立旅客服務中心，顯有實際上之必要。且上開協調結論曾於八十七年八月二十八日傳真予民用航空局空運組楊國峰科長，確已依行政作業流程報請上級核備。台中航空站報經民用航空局核備之旅客服務中心設置及作業要點第三點固規定：「服務中心由航站結合駐站單位，並視需要委請專業機構或民間社團聯合組成」，但台中航空站於八十七年十二月十一日召集航空警察所、國華、立榮等航空公司舉行協調會時，各單位均稱人力不足，無法配合派遣人力支援成立旅客服務中心等情，已經證人余明德到庭證稱：「（問：針對這個會議紀錄裡面，後來是協調由五目公司派遣服務員支援，當時的會議結論是不是這樣？）我不太清楚，不過後面的時候，五目也有參與。五目參與之後我們也就不斷的去建議，我們事實上人力真的也不是很夠，慢慢的就變成五目它們這邊在做，我們就是變成一開始有時候有派、有時候沒派，慢慢的慢慢的就沒派了」、「（問：是否對航空公司來講，其實派人力支援是吃力不討好？）對，但其實這是服務。我們那時候工作就是要導引旅客跟訂位，後來是因為這些工作我們當時生意跟立榮都蠻好的，我們真的是忙不過來。後來還好因為有五目加入，我們就順勢慢慢退出了服務」、「（問：以國華航空立場，是否是儘量不要派人力支援？）對」等語明確。足見係因台中航空站於八十七年十二月十一日召集航空警察所、國華、立榮等航空公司舉行協調會時，因各單位均稱人力不足，無法配合派遣人力支援成立旅客服務中心，台中航空站始召開會議決議委由五目公司協助成立旅客服務中心，並由台中航空站於八十七年十二月十七日與五目公司簽立委託協議書乙情，此舉雖有違台中航空站旅客服務中心設置及作業要點第三點之規定，惟實係因該要點執行上發生困難，不得不為之調整。且乙○就協調五目公司協助設置旅客服務中心之經過，亦以傳真方式層報民用航空局核備，並無藉此圖利五目公司之意。至於台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書第六條後段所載：「因服務所衍生之收益（例如：電話卡、飯店、租車、保險、金融卡或其他業者提供之佣金）」部分，並非向客戶收取之服務費用，而係電話卡等業者提供之折扣或佣金等收益，因而台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書第六條後段之約定，與「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」之規定無違。另五目公司本欲將該公司向中國人壽保險公司收取之五百五十萬元權利金之百分之二繳交國庫，乙○嚴正拒絕，更足見台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書第六條後段之約定，並未違背「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」之規定，原判決認定台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心之協議書，已涉及營利性質云云，似有誤會。更何況五目公司將「保險資訊服務櫃枱」交予中國人壽保險公司，並向該公司收取每年五百五十萬元之權利金一節，其地點並非在前揭「旅客服務中心」之內。詳言之，於八十九年八月至十月間，乙○前往東海大學參加中區職訓中心及東海大學舉辦之「委任公務人員晉升薦任官等訓練」，受訓期間抽空返站處理業務時，發現中國人壽保險公司已於台中航空站航廈一樓設置一櫃枱，與原有之旅客服務中心併立。經詢問結果，甲○○告知五目公司原承租面積為三百八十七平方公尺，已使用三百六十平方公尺，尚餘二十七平方公尺面積可供使用。而依五目公司投標時提送之「營業企劃書」所載，五目公司之營運項目，包括「結合旅遊服務中心（保險、代訂租車）」等，經甲○○告知五目公司有意設立保險資訊服務櫃枱。且因當時正在執行非乙○所承辦之航空站動線修改工程，以致影響五目公司二樓賣店營業面積，無法在航站二樓北側尋得適當地點，甲○○乃表示已與五目公司協議，在可使用（二十七平方公尺）範圍內，將旅客保險資訊服務櫃枱設置於一樓，與前述旅客服務中心櫃枱併立，藉以發揮整體服務旅客效能。乙○因而依照甲○○指示，將「旅客保險資訊服務櫃枱」之房屋使用合約乙份報請民用航空局核備。經該局於八十九年十月六日，以空運站（八九）字第0029221 號函覆稱：應就是否逾越原簽合約規定？有無違反合約規定？等加以查處澄明等語，乙○即依甲○○指示，連同其提供之五目公司營業企劃書等資料，以八十九年十一月十四日（89）中站字第3829號函答覆民用航空局，民用航空局復於八十九年十二月二日以空運站（八九）字第0035385 號函覆稱：「所報貴站與五目公司房屋使用合約之依據及辦理經過乙案，請本於權責有關規定辦理」，乙○乃依民用航空局所核定之內容，辦理收取租金等事宜。因此，此處之「保險服務資訊櫃枱」係基於五目公司投標時提出之營業企劃書，以該公司尚可使用之承租面積加以規劃設立，與台中航空站委託五目公司設置「旅客服務中心」無關，不適用「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」第十三點之規定。原判決以：「台中航空站航廈設置旅客候機休憩區投標須知業已明確界定『旅客候機休憩區』係在台中航空站航廈內二樓北側」，即否認上訴人等為解決因該航站動線修改工程所造成航廈二樓可提供予五目公司使用之面積減少致可能引發之違約問題，亦屬理由不備。（六）乙○長期留意中國人壽保險公司有無販賣保險之情形，因而該公司經理呂廣盛於九十年七月間，赴台中航空站拜會乙○，詢問中國人壽保險公司可否於台中航空站經營保險業務，乙○已當場表示不允許，中國人壽保險公司又於九十年八月十日來函詢問，台中航空站亦答覆將與五目公司解約之意。上開事實既經乙○供述在卷，並據證人呂廣盛到庭結證屬實。而呂廣盛與乙○又無利害關係，其不可能為偏袒乙○而為虛偽之陳述。足見乙○並無違法圖利五目公司或陳進財之事。至於證人陳進財在調查局中機組雖供稱：五目公司轉租中國人壽保險公司之事，台中航空站人員均知情，且中國人壽保險公司販售保險之收益，均依台中航空站委託五目公司設置旅客服務中心協議書之約定，定期繳交百分之二予航空站云云，絕非事實。因台中航空站旅客服務中心自設立以來，僅有販售電話卡、IC卡之收益，而該等收益均已依照前開協議書條款繳交其百分之二予台中航空站，且保險資訊服務櫃枱與旅客服務中心之設置緣起、依據均不相同，因此台中航空站從未收取五目公司所繳交之保險服務櫃枱販賣保險之收益，即係明證。原審未詳加查證，仍以陳進財片面供述，即謂台中航空站曾經收受五目公司繳交之販賣保險營業額百分之二的收益，甚或逕認乙○明知五目公司將保險櫃枱出租予中國人壽保險公司營利等情，顯有不當，且有證據調查未盡之違法。（七）最高法院就原法院上訴審判決之發回意旨已指明：「關於乙○圖利陳進財將『旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險公司經營保險』部分，原判決（指上訴審判決）已記載：乙○辯稱中國人壽保險公司設置櫃枱時，伊在中區職訓中心受訓一個月，職務由案外人邵維中代理，結訓返回後，甲○○要伊呈報一份房屋租賃合約給交通部民用航空局，但伊又奉派到東海大學受訓，該公文亦係由案外人許佳惠處理，因受訓期間業務都是由代理人代理，故對於『旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險公司經營保險』一事，並不清楚。其理由並引用乙○於調查局中機組詢問時陳述：伊問甲○○，中國人壽保險公司在旅客服務中心擺設營利性櫃檯是否合適，甲○○表示這是台中航空站委託五目公司協議書衍生之『服務項目』，伊表示中國人壽保險公司設置該櫃枱已逾越台中航空站當初所簽訂協議書之內容。甲○○即要伊去了解中國人壽保險公司在旅客服務中心擺設營利櫃枱是否不被允許，伊假裝旅客向中國人壽保險公司旅客服務中心櫃枱了解後，發現疑似營利性質，伊再向甲○○報告此事，甲○○仍堅持中國人壽保險公司並無營利行為，五目公司本欲將服務總額（即中國人壽保險公司交付之五百五十萬元權利金）之百分之二繳交台中航空站國庫，但伊認為五目公司讓中國人壽保險公司營利已屬非法，故伊拒絕該營利所得百分之二入庫等語。依原判決所為前揭論述，倘陳進財係於乙○受訓期間，將旅客服務中心櫃枱轉租與中國人壽保險公司經營保險，嗣乙○返回後，已就此事向甲○○報告及質疑其適法性，並於甲○○仍堅持中國人壽保險公司並無營利行為時，拒絕將該營利所得百分之二入庫，則關於此部分，乙○有無圖利陳進財之犯意，即有研求餘地」。茲原判決仍未查證明白，有證據調查未盡及理由不備之違法。（八）證人陳慶華於調查局中機組之陳述，乃審判外之言詞陳述，且未經具結，應無證據能力，原判決未說明證人陳慶華前揭陳述何以有證據能力，即採納作為判決之基礎，自屬理由不備。況且陳慶華係五目公司經理，與乙○有利害衝突，原判決理由記載：「陳慶華於九十六年六月二十日本院（指原法院）上訴審審理時，為上開有利於被告而與前於調查站所為不符之證詞，顯係迴護被告之詞，不能採信」，顯與經驗法則有違。至於陳慶華於調查局中機組雖證稱：甲○○、乙○都知道中國人壽保險公司於該櫃枱兼賣旅遊平安保險、意外保險，並有廣告宣傳商業產品事等語；惟就上訴人等究係於何時知悉﹖並未查證明白，亦有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（九）「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點」及「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」均非對多數不特定之人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，應非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，原判決認定：「甲○○、乙○所違反之上開『民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點』、民用航空局八十七年十二月四日空運站（87）字第36576 號函核定之『台中航空站旅客服務中心設置及作業要點』等規定，均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之『法令』」，自屬於法有違。（十）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之不法利益，須扣除成本及合法利潤始足當之。五目公司負責人陳進財既自稱：伊公司虧損，並未獲得利益等語；原判決復未依憑積極證據說明五目公司因本案實際獲取利益之情形及該利益如何該當於「不法利益」之要件﹖就五目公司因本案花費之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤之範疇﹖上訴人等是否確有圖得不法利益﹖均未審認說明，有證據調查未盡之違法。（十一）原判決就上訴人等敘明不另為無罪諭知部分，亦認為貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之不法利益，須扣除成本及合法利潤，惟於論處上訴人等罪刑部分，却未審酌此項要件，有理由矛盾之違法。（十二）原判決理由雖記載：「甲○○、乙○就台中航空站燈箱廣告，未經公開招標，即同意陳進財設置，供人刊登廣告，暨該航空站旅客服務中心櫃枱，由五目公司轉租中國人壽保險公司設櫃販售保險商品等主要犯罪事實，分別於調查局中機組偵查中為自白」、「甲○○、乙○於偵查中就犯罪事實二，既有為上述偵查中之自白，自應適用貪污治罪條例第八條第二項前段予以減輕其刑」，惟並未說明認定乙○於偵查中自白所憑之證據及其理由，顯有證據上理由矛盾之違法各等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認俱非可採，以及證人傅耀南、呂廣盛、陳慶華分別於原法院上訴審、證人楊國峰在原審之證述，認皆非可執為有利於上訴人等認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明採為判決基礎之各該證據資料（包括陳慶華在調查局中機組之陳述）均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第七頁第二十行至第二十頁第十五行）。另又說明認定「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點」及「台中航空站旅客服務中心設置及作業要點」均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「法令」所憑之理由（見原判決正本第五六頁第十二行至第五八頁第五行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、不依證據認定犯罪事實、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（二）、（三）；乙○上訴意旨（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就原判決理由內已詳予說明之事項，任指原判決理由不備；或仍執原審已詳予指駁之渠等否認犯罪辯解，指摘原判決理由不備；或猶對事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；俱不足以辨識原判決關於上訴人等部分均已具備違背法令之形式要件。至於證人陳慶華於調查局中機組供稱：「日月公司與南聯公司簽約前，並未向台中航空站報備，台中航空站人員應該不知情」，乃意指日月公司與南聯公司訂約刊登「統一獅子座啤酒」廣告時，並未向台中航空站報備，因此「推測」該站人員應該不知此事，此項證述已難為上訴人等確實不知日月公司違約設置燈箱廣告招商之有利證明，該等證述對上訴人等既非必然有利，原判決未說明不予採納之理由，自非理由不備。則原判決採納原審共同被告陳進財於調查局中機組詢問時供稱：五目公司於台中航空站自費設立電扶梯，台中航空站為了回饋，才將燈箱廣告交由五目公司銷售，五目公司方於八十八年初，委任興岫國際有限公司（下稱興岫公司）代理銷售燈箱廣告業務，後因與興岫公司雙方理念不合，故改由日月公司對外招攬廣告業務等語（見偵他字第二二一六號卷第二宗第二頁），作為認定上訴人等明知日月公司違約設置燈箱廣告招商之證據，自未違法。甲○○上訴意旨（三）、乙○上訴意旨（二）另執證人陳慶華上開證述，指摘原判決理由不備，皆非依據卷內資料而為主張。又依憑陳進財於偵查中供稱：「（問：他也同意出租給中國人壽權利金五百五十萬元﹖）這部分他不知道，我有隱瞞」，或足以證明陳進財對上訴人等隱瞞五目公司將系爭櫃位以五百五十萬元之對價出租予中國人壽保險公司之事，惟以此等供述，與陳進財在調查局中機組另供稱：中國人壽保險公司於旅客服務中心販售保險，台中航空站一開始尚收取中國人壽保險公司透過五目公司上繳之百分之二的費用，其後雖暫停收取，但台中航空站人員並未糾正五目公司，中國人壽保險公司於旅客保險資訊服務櫃枱內另設置電視乙台，廣告「和信集團」之產品，五目公司是經過台中航空站人員同意後才設立，而且甲○○於中國人壽保險公司櫃枱進駐時，並曾蒞臨剪綵。中國人壽保險公司於上開櫃枱內有兼賣旅遊平安保險及意外險，並有廣告宣傳商業產品之事實，甲○○、乙○應該知情，且台中航空站從未制止或提出異議等語（見偵他字第二二一六號卷第二宗第八頁、第九頁），相互勾稽，即足以證明上訴人等對中國人壽保險公司在台中航空站旅客服務中心櫃枱內設櫃違約販售保險乙事確屬知情，陳進財於偵查中之前揭供述，對上訴人等並非有利，原判決未說明不予採納之理由，並未違法。甲○○上訴意旨（四）執陳進財前揭供述，指摘原判決理由不備，亦非依據卷內資料而為主張。再依原判決所確認之事實，五目公司於本案所支付之成本，乃為支應其承攬台中航空站「旅客候機休憩區賣店」及設置旅客服務中心所需，與其違約招商（即販售廣告、轉租櫃位）之事無關，則原審以五目公司與相關招商廠商簽訂之合約金額，作為計算陳進財所獲不法利益之數額，自未違法。甲○○上訴意旨（五）、乙○上訴意旨（十）分別以此指摘原判決違法，殊屬誤會。另依原判決事實認定及理由說明，陳進財刊登廣告獲利九十萬元部分，乃其與廣告環球聯盟有限公司（下稱廣告環球公司）簽約後所收取，並非獲利自「ＧＵＣＣＩ」（見原判決正本第五頁第二行、第三行、第四二頁第二八行、第二九行）。此與陳進財於調查局中機組供稱：「…，因五目公司有販售『ＧＵＣＣＩ』產品，故五目公司是向該公司索取圖片刊登在燈箱上作為廣告，並未向『ＧＵＣＣＩ』收費」，並無牴觸。甲○○上訴意旨（六）執此指摘原判決認定事實不憑證據，顯非依據卷內資料而為主張。次查：證人陳進財就致贈賀禮予乙○之妻陳慧馨乙事，於原審亦供稱：「所謂的贈禮是給陳慧馨，就是花藍」（見原審卷第二宗第二五頁），則除去扣案陳進財筆記本內關於：「致贈賀禮陳站長慧馨」之記載，就該部分仍可依憑陳進財前揭供述，為同一之事實認定，原判決依憑卷內證據資料，認定乙○與五目公司實際負責人陳進財平日即有往來，於法尚無不合。況且陳進財平時與乙○是否有密切往來，與乙○是否確有本件圖利犯行，並無必然關聯，縱令原判決該部分理由記載屬實，仍應查證是否有積極事證，足以證明乙○確有本件圖利犯行；則除去該部分理由說明（即乙○與陳進財原即有密切往來之認定），本件綜合卷內證據資料及原審調查證據之結果，仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分理由記載，縱令不無微疵，亦不影響判決結果，要難執此部分理由記載，作為提起第三審上訴之適法理由。乙○上訴意旨（一）以此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又原判決理由內就上訴人等敘明不另為無罪諭知部分，係指台中航空站「旅客候機休憩區賣店」招標工程而言，其情節與上訴人等違背前揭法令規定，同意陳進財以燈箱刊登廣告營利乙事，顯非相同，自難比附援引。乙○上訴意旨（十一）執其經原審敘明不另為無罪諭知之理由，指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。再依原判決理由說明，乃依憑偵他字第二二一六號卷第一宗第二０一頁至第二０六頁所附之乙○調查局中機組筆錄，作為認定乙○於調查局中機組自白本件犯罪事實並依法減輕其刑之依據（見原判決正本第六十頁第六行至第十二行）。乙○上訴意旨（十二）執原審未說明認定乙○於偵查中自白所憑之證據及其理由云云，指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月四日最高法院刑事第七庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官陳世淙本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月十一日ｓ

最高法院九十九年度台上字第七九五號

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