最高法院九十九年度台上字第八０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八０三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第八九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一九八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以販賣第一級毒品，均累犯，共貳罪，依序量處有期徒刑捌年及捌年陸月，並定其應執行刑為有期徒刑玖年，及為相關從刑之諭知。係依憑被告於警詢、偵查、第一審法院聲押庭及第一審法院初次訊問時均坦承：於原判決認定之時、地，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予張良進及李烱達（下稱張良進等二人）等情不諱，參酌證人張良進等二人於警詢及偵查中所證：各於原判決所載時、地向被告購買海洛因等語，及卷附被告所使用0000000000號行動電話監聽譯文、台南縣警察局學甲分局受理通訊監察書、通聯調閱查詢單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認犯罪，並辯稱：伊是分別與張良進等二人合資購買海洛因云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：

（一）販賣毒品罪為死刑或無期徒刑之重罪，若被告係與張良進等二人合資購買，而非販賣，何以甘冒為法院判處重刑之危險，自警詢、偵查、第一審法院聲押庭及移審初次訊問時均坦承販賣海洛因予張良進等二人無訛。被告所辯：彼等係合資購買云云，並不足採。（二）張良進於第一審審理時已坦承：不悉被告是否有出資購買，且於被告交付毒品後，兩人並未一起施用等情，則其嗣改稱：與被告合資或購買分享云云，自非實情。（三）李烱達已證陳：民國九十七年十月十八日（應係同年月十七日）當天打電話給被告，是要向其購買海洛因，且彼等一手交錢、一手交付毒品云云，則此種交易方式自係「販賣」，而非所謂「合資」

購買，否則豈有不先收取合資的分擔金額？參之李烱達證稱：「（甲○○辯稱其係幫你打電話，由你與上手見面交易的，其陳述是否實在？）不實在。」等語，足見被告所辯：僅代為聯絡伊上手，由證人自行購買毒品或兩人合資購買等語，均係臨訟杜撰，不足採信。而李烱達在第一審審理時改稱：伊與被告係合資云云，亦與事實不符，不足採信。（四）證人莊芳雄於原審結證：李烱達與被告係合資購買施打之毒品，李烱達並攜帶分得之毒品，由伊駕車送往台灣台南地方法院檢察署觀護室報到等語。然李烱達當天報到之時間係早上十時，與證人所述之報到時間（當天下午）已不相符，況指其於向觀護人報到前，猶先施用毒品，並將分得之毒品，隨身攜往報到處所，實難想像，莊芳雄之證述，殊有疑義；況李烱達未曾證述：有與被告一起施用毒品，及於向觀護人報到前，曾有分取毒品之情事，故莊芳雄之證述，係迴護之詞，不足採取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：被告於檢察官向第一審法院聲請羈押，經第一審法院法官訊問時，雖均表示對犯罪事實無意見，惟此時仍屬偵查階段，而非審判中之自白。又被告於九十七年十二月八日審判時，供稱：「（九十七年十月十五日下午八時許，有無以此手機與張良進聯絡，而販賣一小包海洛因予張良進？）當時是有拿一小包海洛因給張良進，但當時張良進沒有拿錢給我。」、「（有無約定該包海洛因要新台幣《下同》五百元？）電話中張良進有講，但交海洛因給張良進時，張良進沒有拿錢給我。」、「（約定在何處交付此毒品海洛因？）台南縣學甲鎮○○○○路上。」、「（是否台南縣學甲鎮○○○號縣道旁的某榕樹下？）是的。」、「（九十七年十月十八日中午十二時許，是否以上開手機與李烱達聯絡，而交付海洛因給李烱達？）當時李烱達說要拿一小包，但其交付之現金一千元為假鈔。」、「（事前是否約定一小包多少錢？）約定是五百元，李烱達拿一千元給我找，但他拿出的是假鈔。」等語。被告上開供述，均係避重就輕，迴避販賣第一級毒品之事實，而非坦承販賣毒品。原判決認被告於偵查及審判中均自白犯罪，而減輕其刑，有判決適用法則不當之違背法令；被告上訴意旨略以：㈠原判決誤載證人之出生年、月、日，且以被告之自白為唯一不利被告之證據。㈡張良進託被告購買毒品，並未給付被告價金，另李烱達與被告係合資購買毒品，其卻交付假鈔一千元，業經莊芳雄證實，原判決竟認被告均成立販賣毒品罪，自有未合各等語。惟查：（一）九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。本件原判決並非僅以被告於警詢、偵查及第一審法院聲押庭之供述為據，乃並參酌被告於第一審法院九十七年十二月八日調查時之供詞，認定其已於偵查及審判中自白。雖被告經第一審法院訊問有無上開販賣毒品予張良進等二人之情事時，僅供以並未取得該二人交付之價款等情，惟其當時既未否認確有販賣海洛因予張良進等二人之犯行，原判決因認其於審判中已自白，依上開規定減輕被告之刑，並無適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決並非僅以被告之自白為不利被告認定之唯一證據，而已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告於警詢、偵查、檢察官向第一審法院聲押時及第一審法院初次訊問時之供述及張良進等二人於警詢及偵查時之證言，參互斟酌卷附通訊監察譯文而判斷，資為不利於被告之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及被告所為係與張良進等二人合資，並非販賣海洛因之辯解，洵不足採之理由。被告上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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