最高法院九十九年度台上字第八０七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八０七七號

上訴人

吳明翰

　　　　　　曾惠鈴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第八八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六五一三、七四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人吳明翰、曾惠鈴上訴意旨略稱：㈠原判決之理由說明「審酌上訴人等販賣毒品牟利，危害社會非輕，販賣之數量非多、所得利益非鉅，及犯後坦承犯行，態度良好，檢察官分別具體求處有期徒刑五年等一切情狀，各量處如原判決附表（下稱附表）所示之刑後，分別定吳明翰、曾惠鈴應執行之刑為有期徒刑七年六月、七年，以資懲儆。」但主文卻記載「吳明翰、曾惠鈴犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑。吳明翰應執行有期徒刑八年，曾惠鈴應執行有期徒刑七年六月」，其就應執行之刑期，顯有判決主文與理由矛盾之違誤。㈡原判決認蔡耿榮於民國九十九年二月二十六日向上訴人等購買第二級毒品甲基安非他命，上訴人等交付毒品之地點為上訴人等在台南縣永康市○○○路四三巷三一號之四住處樓下；但依蔡耿榮於偵查時之供述，交易地點係在上述住處五樓，並非樓下，原判決之認定，於法有違云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有如附表所示之販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判論處上訴人等如附表所示之販賣第二級毒品各罪刑（曾惠鈴為累犯，均處有期徒刑，及皆為相關從刑之宣告），並均定其應執行之刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原判決主文第二項記載定應執行刑之主刑為「吳明翰應執行有期徒刑八年，曾惠鈴應執行有期徒刑七年六月」（見原判決第一頁），雖原判決在理由內誤載為分別定吳明翰、曾惠鈴應執行之刑為有期徒刑七年六月、七年（見原判決第六頁，理由四），但應以判決主文記載為準，至理由誤載部分，原審非不可依職權或依聲請裁定更正之，於判決本旨尚不生影響，自難據為適法之第三審上訴理由。而吳明翰於九十九年二月二十六日交付安非他命予蔡耿榮之地點，縱為吳明翰上述住處五樓屬實，而非原判決所認定之該住處樓下，但上開交付毒品地點之爭執，均與本件犯罪構成要件及科刑無關，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

V