最高法院九十九年度台上字第八一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉楷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二九九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：毒品危害防制條例之「持有」行為，因伴隨人身，必帶有「運輸」之行為，該條例既將「持有」與「運輸」分別處罰，「運輸」之法定刑復遠重於「持有」，必有二者區別之處。依上開條例第二條第一項及司法院釋字第四七六號解釋，可知「持有」與「施用」僅一己身體等法益受損，「運輸」行為因有助於毒品之擴散流竄，導致多數人生命、身體及社會、國家法益受害，故與「製造」、「販賣」等行為同列而科以重典。持有行為雖不免伴隨運輸，然究該當於上開條例「持有」抑「運輸」之構成要件，應考量是否有助於毒品之擴散，若其目的係為他人轉運輸送，因具社會危害性，固應論以「運輸」，如僅為供己使用之單純持有，因其侵害法益較為輕微，僅能論以「持有」，除其行為合於其他規定之處罰外，要無「運輸」罪責之可言。懲治走私條例之立法目的在於管制進口之物品，其所稱「運輸」僅限於國境間之運輸轉送行為，亦不處罰持有，與毒品危害防制條例「運輸」即包含「運送」，且另處罰「持有」有別。本件查獲之第三級毒品愷他命僅一五四‧六四公克，純度僅三四‧四四％，純質淨重五七‧九公克，上訴人亦有吸食愷他命之陽性反應，顯見扣案愷他命係供上訴人一己使用，則依前揭說明，應屬「持有」第三級毒品，原判決竟論以運輸第三級毒品罪，適用法則顯有不當，且就上訴人所主張是否構成「運輸」或「持有」毒品罪行之爭點，恝置不論，亦未說明有何不予採信之理由，同有判決不備理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有在中國大陸廣東省珠海地區將愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）藏放在其所穿休閒鞋鞋底（四小包合計淨重一五四‧六四公克），而運輸入境之犯行。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：毒品危害防制條例所規定之持有毒品罪，係指無運輸或販賣之意圖，單純持有毒品者而言，並非謂凡零星挾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪（司法院院解字第三五四一號、第三八五三號解釋參照）。又運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。第三級毒品愷他命為管制進出口物品，自國外私自運輸該毒品入境，目的縱係為供自己施用，然其既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物品進口罪外，尚應同時成立運輸第三級毒品罪。原審本此見解，對上訴人前揭犯行，依想像競合犯之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷，並詳加論列上訴人所為，係構成前開犯罪之理由（見原判決第五頁第一行至次頁第三行），要無適用法則不當或判決理由不備之可言。上訴意旨，就原判決已明白論斷之事項，徒以扣案之愷他命僅供上訴人一己施用，應係單純持有而非運輸云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，再漫為事實之爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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