最高法院九十九年度台上字第八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第八二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更

㈠字第二九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五七０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十四年九月（原判決誤載為八月）二十八日凌晨一時五十分許，至台中市○○區○○路三八八號乙○○之住處，違反台灣台中地方法院於九十四年八月八日依家庭暴力防治法第十三條核發之諭令被告不得對乙○○實施身體或精神不法侵害行為及不得直接或間接對乙○○為騷擾、通話、通信行為之九十四年度暫家護字第七二七號民事暫時保護令裁定，明知該處係現供人使用之住宅，竟基於放火之犯意，持裝有十公升汽油之塑膠桶至該處，將汽油潑灑在乙○○住處門口，掏出身上打火機點火引燃往該處丟擲，被告為避人耳目藏身至離該處不遠巷口，惟見打火機不慎熄滅未延燒，又點燃棄置在地上之報紙，因火勢燃燒誤觸自己，始將報紙撲滅。嗣經警據報前往處理而查獲。因認被告涉犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌等語。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告被訴放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分無罪。固非無見。

惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷附扣押物品清單記載有扣押被告所有之打火機一個、紙團一團（見第一審卷第六十九頁），而原判決理由八之㈢說明證人即據報至現場處理之台中市警察局第五分局四平派出所警員程竟誌於原審證稱：「當時我查扣的打火機不是白色的打火機，是藍色的打火機」、「當時我回到瓦斯行那邊，扣到藍色打火機無誤。在騎樓下面柱子的排水孔旁邊是紅色打火機」、「紙團是我查扣，白色打火機不是我查扣。警訊（詢）卷照片（指台中市警察局第五分局刑事案件偵查卷宗〈下稱台中市警察局卷〉第二十三頁照片）之紙團就是我查扣紙團」等語（見原判決第十三頁第十六至十七列、第二十六至二十七列、第十四頁第三至五列，原審上訴審卷〈下稱上訴審卷〉第七十八至七十九頁）。又依卷內資料，該證人在第一審復證稱：「我有將扣案的汽油桶、紙團送到第五分局，但現在當庭提示給我看的證物裡，只有汽油桶是當場扣案的，但紙團並不是我扣案的，我記得扣案的紙團是報紙燒的，而且我並沒有扣得打火機，我記得當時看到的打火機是藍色的，當時沒有扣，陳蔡梅製作警詢筆錄後，我依照陳蔡梅陳述，回到現場扣得藍色打火機、報紙紙團，我有將打火機、報紙紙團送台中市警察局第五分局」等語（見第一審卷第一○五頁）。惟證人即台中市警察局第五分局偵查佐何天送於第一審則證稱：「四平派出所承辦，當天送案時就一併交給我汽油桶、打火機、燒過的紙團」、「我確定不是當庭所看到的白色打火機及紙團」等詞（見第一審卷第一○四頁、第一○五頁）。則究竟當時有無扣押被告先後二次點火所用之打火機及部分燃燒過之紙團？打火機究竟為一個抑或二個？

原審勘驗之紙團，是否為程竟誌作證陳稱之報紙紙團或紙團？若有，何以現存扣押之打火機與當時所查扣者不同？現場為警查扣之打火機究竟何在？原審逕認勘驗之紙團與「證人等所述當時點火係點燃報紙之情節不同」（見原判決第十五頁第十一至十二列）之依據為何？尚有疑義而待究明。原審並未詳加調查審認，並載明其憑以判斷之理由，自有理由不備之違法。上述違誤，本院前次發回意旨業已指明，本次更審判決猶未予以釐清，致原有瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈡、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決理由八之㈢說明警員程竟誌於第一審證稱：「通報有人要縱火，我接獲通報之後，就前往四平路三八八號現場，我看到被告的機車停在三九○號騎樓裡面，被告坐在機車上，三八八號鐵門及地上已經有潑灑汽油，還有壹個留有汽油的汽油桶放在三八八號騎樓靠鐵門處」、「因為三九○號的地勢比較高，三八八號地勢較低，所以汽油是流向三八八號」等語（見第一審卷第一○一頁、上訴審卷第七十九頁、原判決第十一頁倒數第一列至第十二頁第四列、第十四頁第一至二列）。而台中市警察局卷第十八頁、第十九頁所附台中市○○路三八八號騎樓照片，亦顯示磨石子地上有大片汽油之油跡。又被告於九十年九月二十八日偵查訊問時亦坦稱：「（汽油潑在那邊？）潑在三八八號那邊」

等詞（見九十四年度偵字第一五七○三號偵查卷〈下稱偵查卷〉第八頁），以上人證與物證可否作為被告前述供詞之補強證據，而得憑以認定被告潑灑汽油之行為與放火之著手？原審未予詳酌慎斷，已有未合。又台中市警察局卷第十八頁至第二十三頁所附照片，已記載攝影時間為九十四年九月二十八日二時，原判決並援引警員程竟誌於第一審證稱：「現場拍照，並扣得汽油桶」等語（見原判決第十二頁第七列、原審卷第一○一頁），惟原判決理由八之㈢竟說明：「警卷內照片一張顯示汽油桶係放置於騎樓鐵捲門前，另有紙團照片二張，惟均未載明照片拍攝之地點」（見原判決第十一頁第十四至十七列），遽認並無被告放火之任何積極證據，而為被告有利之論斷，顯與前述證據資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。而證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決雖採信被告否認有放火未遂犯行之辯解，以陳蔡梅警詢、偵查、第一審、原審上訴審前後各次證言，相互矛盾之處甚多，且稱看不太清楚、忘記了、沒有這樣說、太久了、不知道等語回應。而乙○○於警詢、偵查、第一審、原審上訴審時證述之情節，對於究竟有無目睹被告持汽油桶至其住處騎樓下潑灑，並以打火機點燃丟向其住處騎樓之事實，前後所述亦不一致，實難遽認其確有目睹放火之人，或有目睹被告放火之情事，認為陳蔡梅、乙○○所證難採為不利於被告之論據。然查陳蔡梅於警詢時證稱：「我是在二樓窗戶看見隔壁騎樓地之地上以及鐵捲門遭潑汽油，從二樓往樓下外面仔細一看，是隔壁孫女婿甲○○」、「甲○○又騎車至我騎樓地，向隔壁住處引火未點燃，未引起火災」（見台中市警察局卷第八頁），於偵查中證稱：「我在樓上睡覺，我也聞到很重的汽油味，就起來看，往外看到我家機車也正常，就看到乙○○的先生甲○○騎機車，當時應該已經潑完汽油，我看到他坐在機車上，機車就停在乙○○住處門口，在乙○○門口點燃打火機，打火機有點燃，但丟出去那一剎那，打火機有熄掉了，沒有引燃任何東西，並將打火機往乙○○門口丟，然後就跑了，轉了一圈，然後就騎到民興瓦斯行那邊，看剛才的火有無點燃，之後又騎機車繞回來」（見偵查卷第十四頁）。於第一審證稱：「我在九十四年九月二十八日上午一點多，聞到很濃的汽油味」、「我看到被告將機車停在四平路三八八號前，坐在機車上拿出打火機點火」（見原審卷第九十七頁），於原審上訴審證稱：「當天我有聞到汽油的味道」、「我看到該人扔打火機到騎樓裡面」、「該人有用手按打火機開關」（見上訴審卷第一二二頁）。而乙○○於警詢時證稱：「我有看見甲○○在我住處騎樓潑汽油」、「甲○○又在豐樂路民興瓦斯行旁白色轎車旁試著點火，火燒到甲○○自己，他就將火丟到地上，我住處火未點燃，未引起火災」（見台中市警察局卷第六頁），於偵查中證稱：「他就騎到該自小客車，拿了一個白色桶子，然後又騎到我家樓下，突然我就聞到汽油味，我就趕快報警，因為他突然拿著白色桶子，往我家騎樓走過來，我又馬上聞到汽油味，我知道是他潑的」、「之後他又拿著白色桶子，騎著車到白色自小客車那邊，拿著一張報紙，報紙不知道從哪邊撿的，就在民興瓦斯行那邊點燃報紙，後來好像燒到自己的手，就將報紙丟在地上，又踩熄了」（見偵查卷第十三頁）。在第一審證稱：「被告將機車停好後，手拿白色塑膠桶進入騎樓，沒多久我就聞到汽油味」、「看到被告騎機車回民興瓦斯行白色自用小客車旁邊，坐在機車上點燃報紙後，要騎機車往我家方向，但因為風勢的關係，點燃報紙的火勢燒到自己的手，被告就將機車停下來，將報紙丟掉，並用腳踩熄報紙」（見第一審卷第九十三頁），於原審上訴審證稱：「到我奶奶家騎樓潑汽油，當場被我發現」、「我看到被告機車上有白色桶子」、「被告將機車停在我家樓下，我就報警，後來我聞到汽油味道」（見上訴審卷第七十九頁）。上揭陳蔡梅、乙○○所證親自見聞被告潑汽油，在騎樓點一次打火機，又在民興瓦斯行白色自用小客車旁邊再點燃報紙等基本事實前後一致之陳述，何以不能採為不利於被告之證據，原審並未詳加調查審認，釐清被告完整之潑汽油與先後二次分別點燃打火機與紙團之過程，並載明其論斷之理由，已有調查未盡及理由不備之違法。且原判決逕以陳蔡梅、乙○○對非屬基本事實之證詞，略有出入，即認陳蔡梅、乙○○二人全部之陳述，均不得採為被告犯罪之證據，其關於證據證明力之論斷，有違採證法則，併有可議。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分有撤銷發回更審之原因。末按：㈠本件第一審檢察官係起訴被告於九十四年九月二十八日犯家庭暴力防治法第五十條第一款違反保護令罪嫌、刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌，認二罪各別，罪名不同，應分論併罰云云。然依起訴書所載之犯罪事實，二罪應有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，法院之審理，自不受檢察官見解之拘束。是基於審判不可分原則，關於上開違反保護令部分（此部分應為如何之裁判，原判決漏未論述），應併予發回。㈡至原判決另行諭知有罪部分，係就未經起訴（僅由檢察官函送併辦）之被告於九十四年八月二十六日與九十四年九月五日犯家庭暴力防治法第五十條第一款、第二款違反保護令罪嫌部分論處罪刑。惟因原判決就上開起訴部分諭知無罪，則此併辦部分即非起訴效力所及，原判決逕予論罪，自有訴外裁判之重大違背法令（依司法院釋字第一三五號解釋意旨，應不生效力，而屬當然無效之判決），然此部分不在本件上訴之範圍，本院不得逕予糾正。均附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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