最高法院九十九年度台上字第九三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二０六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第三七六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人以其可協助陳錦宏順利承攬「花蓮縣消防局三民消防分隊廳舍興建工程」（下稱三民消防分隊工程）及通過驗收為由，要求陳錦宏先行支付新台幣（下同）十五萬元。然上訴人於第一審向陳錦宏質以「那天有無向你借錢」後，陳錦宏答稱「沒有」；又上揭工程並非限制性招標，且已數度流標，實無任何誘因或籌碼可談預付前金之事。陳錦宏另稱上訴人要求先支付十五萬元云云，違於事理，應無證據能力；原判決所為認定，亦與事實不合。㈡陳錦宏雖於第一審證稱上訴人曾交付日期為民國九十五年十一月之資料云云，然該份資料，實係三民派出所廳舍興建工程契約，與三民消防分隊工程不同；又陳錦宏於第一審證稱上訴人在微風茶舖言及預付前金一事，然同桌之王明賢則稱未聽聞該情。足認陳錦宏所為證詞，皆為虛偽。㈢上訴人始終否認曾與陳錦宏論及與職務或工程相關之金錢事項，原審未依職權傳喚陳錦宏，以查明陳錦宏之陳述是否屬實，自屬違法等語。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決依憑證人陳錦宏、王明賢分別於偵查、第一審之證言，及上訴人在第一審所為部分不利於己之供詞，暨花蓮縣政府九十七年十一月二十八日府工字第０九七０一八六六二四號函等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載利用職務詐取財物未遂之犯行（其中洩漏國防以外之祕密罪部分，已判決確定），因而維持第一審論處上訴人利用職務機會詐取財物，未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人在原審矢口否認有本件利用職務機會詐取財物未遂之犯行，所辯：伊交予陳錦宏公開招標之文件，從未提到金錢云云。何以不足採信，亦已依憑卷內資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又證人之證詞前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查陳錦宏雖於第一審經檢察官詢以「花蓮縣政府三民分隊廳舍興建工程時間九十五年七月、九十五年十一月，被告給你看的資料是哪一份」後，答稱「九十五年十一月的那份……」，然在同期日已更正稱「我看到的是三民消防隊的資料，不是九十五年十一月派出所的資料，剛才會把派出所的誤以為是我當初看到的，因祇看到三民二字就以為是三民消防隊資料，現在確認過後，應該就是九十五年七月所做的三民消防隊的總表標單資料」、「資料上面就是三民消防隊的資料，我有特別注意門窗部分的預算，因為我朋友其中一個是做門窗的，我有請他先估一下」等語（第一審卷第一

四一、一四二、一四七、一四九、一五０頁）。再上訴人於微風茶舖交付資料予陳錦宏之時，確曾表示如有承攬工程之意願，應支付款項，業據陳錦宏迭於偵查、第一審證述明確（偵字第三七六三號卷第四十四頁；第一審卷第一四二、一四三頁）。又陳錦宏於花蓮縣政府政風室詢問時陳稱「……他問我有沒有意願參與三民分隊廳舍工程，如果有，他能幫我協調投標廠商，告知投標底價、變更設計等事項，他說我告訴你底價時，你要先給我十五萬元，嗣後若變更設計成功，價碼另外再談，這是他第一次與我見面時，他跟我說的……」、「第二次見面係位於此地，陳拿著該標單之原始資料，來見我，問我願不願意參與這個標案，願意的話，先給他十五萬元，他保證能讓我得標此一工程，我看過標單後，覺得不划算，就決定不標了」（肅他字第六號卷第六十六頁），第一審提示陳錦宏此部分陳述並詢問上訴人有何意見後，上訴人則答稱「金錢部分我們沒有談到很詳細，我祇是有機會再幫忙他，我知道案子的危險性，且微風茶舖時間很短，沒有時間談到金錢的事」等語（第一審卷第一六三頁）。是原判決經綜合上訴人在第一審所為陳錦宏看到是詳細價目表之陳述、陳錦宏與王明賢分別在偵查、第一審之證詞，認定上訴人有利用職務之機會詐取財物之行為，並詳敘其如何認定上訴人係以借貸為由，實為向陳錦宏詐取財物之理由（原判決理由壹、㈡），要屬事實審法院對證據取捨之適法行使，核與證據法則無違，自不容上訴人任意指為違法。再原判決既認上訴人之犯罪已經證明，未依職權傳喚陳錦宏為無益之調查，亦無違法。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就與構成要件無涉之枝節事項，重為事實之之爭執，或為徒憑己見，任意指摘原判決違法，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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