最高法院九十九年度台上字第九四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九四三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

韓邦財律師

　　　　　　許惠君律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三七五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第五五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處未經許可，寄藏手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；而所謂發覺，固非以有偵查犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。依卷內資料，告訴人王銘綸於民國九十六年二月二十七日晚間之警詢供述「．．從車上下來四至五人其中兩個人拿槍叫我們下車，我們下車後有一個人拿槍抵住我的腰部，另一個人也拿槍抵住余文雄腰部，要我們兩個上他們的車」「（當天約余文雄至來來音樂坊之人你是否知道？）我不知道是何人，但對方有打電話給余文雄，來電顯示為0000000000」「（你有無其他意見補充？）我事後我有去問我朋友當天在現場有一名新莊竹聯幫梅花堂綽號地震之男子有在現場」（見偵查卷第二十五頁第十二至十四行、第二十六頁第九至十一行、第二十七頁倒數第一至三行）；被告於投案後檢察官偵訊時供陳「我沒有綽號，但朋友都叫我『智正』閩南語發音（地震）。我以前的電話是0000000000。」（見偵查卷第五十二頁倒數第四、五行）。參以台灣高等法院被告前案資料，被告曾於八十六年間因違犯組織犯罪防制條例遭台灣板橋地方法院檢察署提起公訴，其中備註欄註明：竹聯幫梅花堂（見一審卷第六頁）；而證人即承辦偵查佐彭振德於原審證述「當時現場車子有被子彈打到，據被害人陳述之後，我們到卡拉OK去，有查訪到被害人說一位叫做「地震」（台語）的人，但不知道他的真實姓名年籍，只知道是新莊梅花堂的人」「我在中和有辦過梅花堂的案件，所以我有去問過新莊梅花堂是否有「地震」這個人，他們說有」；次依北縣政府警察局土城分局九十六年十月二十二日北縣警土刑字第0960034253號函載「經被害人指認查證得知涉案犯嫌「智正」的其真實姓名為甲○○」「本分局派員至其戶籍地、居住地及經常出入之場所追查，王嫌自知東窗事發，難逃法網，遂主動向被害人王銘綸、余文雄和解，再行攜帶作案槍枝二把暨和解書至本分局到案說明，王嫌至本分局前，本分局確已查知其非法持有制式手槍犯行」

（見原判決第四頁第十五、十六行，倒數第一至第九行）；如果上揭供述及記載均屬實，則被告在投案之前，犯罪偵查機關或其人員是否已對其發生嫌疑？又台北縣政府警察局土城分局卻又另以九十六年十二月二十八日北縣警土刑字第0960044639號函陳報「案發後，在被告未到案前，負責偵辦之台北縣政府警察局土城分局偵查隊僅知綽號（地震）之男子涉案，而尚未確實查知係被告智正所為」，何以有相互矛盾之函文？實情如何？尚待釐清。

另證人即台北縣政府警察局土城分局偵查小隊長廖武郎亦證稱「詳細日期我記不清楚了，但是案發後大約二、三或三、四天左右，透過壹個我之前在刑事局認識的同事說要自首投案」，則被告所告知之刑事局人員如為司法警察，其確切時間為何？其與偵查機關對其懷疑或同年三月六日投案，三者時間之前後及差距如何？此與上訴人所為是否符合自首減刑之要件，均有重要之關聯，併有深入究明釐清之必要。原審對此未加以調查，自嫌調查未盡。㈡、刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第六十二條但書之特別規定，自應優先適用。依原判決事實認定被告受託代為保管具有殺傷力之匈牙利FEG 廠製口徑九釐米之制式半自動手槍一枝及口徑九釐米制式子彈五發，而於開槍射擊二發後，於九十六年三月六日十五時三十分許，自行攜帶上開制式手槍一枝及剩餘子彈三發向台北縣政府警察局土城分局自首，經警扣得上開制式手槍一枝（含彈匣一個）及制式子彈三發等情，似已符合該條第一項前段減輕或免除其刑之規定。原判決遽依刑法第六十二條前段減輕其刑，亦有適用法則不當之可議。另扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑之手槍及子彈均有殺傷力，惟送鑑彈頭一顆與槍枝試射彈頭比對，無法確認是否由該槍枝所擊發（見偵查卷第六十至六十一頁），參照被告供述受寄藏之制式子彈五顆及王銘綸之供述係案發當場有二支槍，如該送鑑彈頭非由被告受寄藏之槍枝所擊發，則被告是否已報繳全部槍彈，自非毫無疑義，此攸關被告得否依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑，原審未進一步根究明白，尚嫌速斷。又依卷內「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」記載，被告曾因妨害自由案件，經台灣高等法院以八十九年度少上更一字第二九號判處有期徒刑十月確定。究竟被告確否曾經犯罪經判處有期徒刑確定？何時執行完畢？此與其所犯本罪是否成立累犯攸關，亦應進一步加以調查，期臻適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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