最高法院九十九年度台非字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王鳳美

上列上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年九月二十二日第一審確定判決（九十八年度訴字第二九九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一一二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。

故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。貴院九十八年度台非字第二六０號判決參照。二、經查，本件被告前因詐欺案件，經台灣苗栗地方法院以九十六年度苗簡字第五四六號判決判處有期徒刑六月，嗣經減刑為有期徒刑三月確定，雖於九十七年一月二十三日入監執行，而於九十七年三月二十三日執行完畢出監，惟被告另因詐欺案件經台灣台中地方法院以九十六年度豐簡字第六五五號判決判處有期徒刑三月，並經減刑為有期徒刑一月又十五日確定，上開二罪經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請該院以九十七年度聲字第一九四號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四月又十五日確定，嗣由該署檢察官發監執行中，刑期起算日期為九十八年五月四日，執行期滿日為九十八年六月十八日（僅執行一月又十五日），此有該署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，是被告前開詐欺案件於九十七年六月間另犯本案各罪時並未執行完畢，自與累犯要件不合，乃原審未予詳查，竟認被告所犯前開詐欺案件，已於九十七年四月二十二日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定其應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。本件被告前因詐欺案件，經台灣苗栗地方法院以九十六年度苗簡字第五四六號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，嗣經減刑為有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定，雖於民國九十七年一月二十三日入監執行，而於九十七年四月二十三日執行完畢出監，惟被告另因詐欺案件經台灣台中地方法院以九十六年度豐簡字第六五五號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定，上開二罪經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請該法院以九十七年度聲字第一九四號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四月又十五日確定，嗣由該署檢察官發監執行，刑期起算日期為九十八年五月四日，執行期滿日為九十八年六月十八日，並接續執行竊盜案件所處有期徒刑三月，此有該署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽。揆之前揭說明，被告先前所犯詐欺罪之三月有期徒刑，於其在九十七年六月中旬及同年月二十七日、二十九日、同年七月一日，再犯本件侵占遺失物、行使偽造私文書、詐欺得利罪時，尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地，況其中侵占遺失物罪部分，其法定本刑為罰金，與累犯須再犯有期徒刑以上之罪之要件亦不符。乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項規定，就被告本件所犯侵占遺失物、行使偽造私文書、詐欺得利三罪均論以累犯，並皆加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十九條第二項、第三百三十七條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第二百十九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

m