最高法院一○○年度台上字第一三七二號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三七二號

上訴人

凱建實業有限公司

法定代理人

李甄秝

訴訟代理人

王惠光律師

被上訴人

百意聖有限公司

法定代理人

張新枝

訴訟代理人

羅子武律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○○年一月十八日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國九十五年四月十日簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），由伊承攬被上訴人之基隆巿百福公園游泳池新建滑水道、棧道及欄杆工程，約定工程款為新台幣（下同）二百四十萬元，被上訴人並支付定金七十二萬元。雙方原約定塔台高度為七．二公尺，因被上訴人另委請他人興建之塔台高達八．六公尺，造成工期延誤及須變更設計、增加材料設備，致追加工程款二十五萬四千元。伊已依約施工完畢，被上訴人迄未支付工程餘款及追加工程款，共計一百九十三萬四千元等情。爰依系爭工程契約，求為命被上訴人如數給付並加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：兩造簽約時塔台高度尚未確定，上訴人應全權負責系爭工程之設計及施工。且上訴人依約需提供工程施工圖，經伊審核後始可施工，無須另行變更設計增加工程款。況上訴人原應於九十五年五月二十九日前完成工程，卻遲至同年月二十七日方進場施作，延至同年八月八日始辦理第一次工程驗收，已逾期完工，迄仍拒不改善諸多瑕疵。又系爭工程約定每逾一日罰款為工程總價二百四十萬元之千分之七，累計上訴人應給付此項罰款（含驗收不合格未修補罰款）已逾其得請求之工程餘款。至上訴人未改善之瑕疵，修繕費為二十八萬一千六百九十八元。伊以上開逾期罰款及修繕費主張抵銷，自無庸付款等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂系爭工程契約，為被上訴人所不爭。依該工程契約第六條第一款之約定，上訴人並承認被上訴人所寄送電子圖檔未標示塔台高度，可見兩造簽約時工程施工圖尚未定案，塔台高度尚未確定。上訴人亦自承系爭工程滑水道必須量身訂作，塔台高度不同，滑水道之高度、角度、長度、彎度均有不同，上訴人既為專業設計施工公司，應依善良管理人之注意義務，測量塔台實際高度，始得製作施工圖，提經被上訴人審核後方可施工。上訴人提出之請款明細表乃其自行製作，未經被上訴人確認，難認被上訴人已同意其追加工程款二十五萬四千元。至該工程契約所載塔台高度七．二公尺不過係初估，上訴人應於塔台高度確認後，儘速測量製作施工圖。上訴人於九十五年五月二十七日赴現場施工時已知塔台高度為八．六公尺，依系爭工程契約第五條工程期限之約定，施工期間應為四十九天，系爭工程至遲應於同年七月十五日完工，乃竟遲至同年八月八日方辦理第一次驗收，上訴人至少已逾期二十三天。該日驗收後，兩造另約定迄同年月二十二日止為改善工程缺失期間。驗收單已載明系爭工程須改善項目為二米寬溜滑梯、三六○度滑水道及鋼橋等。該工程仍存諸多瑕疵，有勘驗筆錄可參，且經台灣省土木技師公會鑑定，其瑕疵大抵係設計及施工之初即已不良所致，非因兩造發生糾紛年久失修導致。依系爭工程契約第十三條之約定，每逾期完工或驗收不合格未修補一天即應扣除系爭工程契約總價二百四十萬元之千分之七，每日扣款一萬六千八百元。被上訴人已支付定金七十二萬元，尚欠工程餘款一百六十八萬元。又上訴人於九十五年七月十五日至同年八月八日共二十三天逾期完工及同年八月二十三日至同年十一月七日共七十七天驗收不合格未修補之罰款，累計一百六十八萬元。被上訴人既已主張以上訴人應給付之此項罰款與伊負欠之同額工程餘款互為抵銷，上訴人即不得再請求被上訴人給付工程餘款。上訴人另謂逾期罰款過高，應予酌減云云，要不足取。從而上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人給付伊一百九十三萬四千元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查觀之卷附系爭工程契約第三條工程範圍及第六條工程圖說，依序約定：「依據本合約所附估價單、設計及施工圖說等」、「本合約所附估價單、施工圖說等，均為本合約一部分」等語，估價單品名雙迴旋滑水道項下規格欄記載：「塔台高七二○ＣＭ、滑道長五九Ｍ」字樣，單人滑水道ＦＲＰ組件圖首載：「滑水道長五九Ｍ、塔台高七二○ＣＭ」。暨上訴人一再指陳：兩造簽約時已約定塔台高度為七．二公尺，伊就滑水道之設計及製作即以該高度為基礎，並依約購置原料開始在工廠製造水道等設施，且伊僅為滑水道施作廠商，塔台非由伊興建，簽約時塔台尚未興建，被上訴人另委外承建塔台時即應興建七．二公尺高之塔台，嗣伊發覺已完成之塔台高度竟為八．六公尺，落差高達一．四公尺，致伊原依七．二公尺製作之水道等設備無法適應現場狀況而須重作，必須配合現場施工條件變更工法，況關此變更被上訴人已於原證三之設計圖示中就其要求追加部分簽名確認，因此造成工期延誤及增加材料設備等施工成本，乃可歸責於被上訴人之事由，祇要查閱被上訴人另行發包興建塔台之合約內容，即可知其是否有依兩造約定興建七．二公尺高之塔台，被上訴人未依約製作塔台高度始肇糾紛，自應給付追加工程款等情（見一審卷九、十

一、十六、五七、一九九、二一四、二一八至二一九頁、原審卷

二一、四九至五○、六六、八○及一九一頁）；倘若非虛，參以被上訴人自承伊就塔台有與承攬商新佑豐企業（合夥組織）簽認報價單，兩造簽訂系爭工程契約時塔台尚未完工乙節（見原審卷六○、一七七、一七九頁），上訴人所陳要非全然無稽。原審未遑詳查審認，復未說明其取捨之意見，遽以前揭情詞為上訴人不利之論斷，已嫌速斷。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，同法第二百五十一條亦有明文。本件系爭工程業於九十五年八月八日辦理第一次驗收，為原審認定之事實，上訴人迭陳：系爭工程於同年七月底即已完工；兩造又於同年八月二十二日辦理驗收，其後被上訴人開始經營使用，對外招收會員收取費用等語（見一審卷二一四、二一七頁、原審卷六七、一九五頁），倘非全屬虛妄，參諸被上訴人另稱系爭工程未改善部分之瑕疵修繕費為二十八萬一千六百九十八元（見一審卷二○五頁）。則上開瑕疵修繕費所占系爭工程契約總價二百四十萬元之比例非鉅，似非不得依法請求修補或自行修補。原審未就被上訴人有無經營使用或是否因上訴人一部履行受有利益，調查認定，以為斟酌減少其違約金之參據，而仍按約定之最高數額諭知上訴人之逾期罰款，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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