最高法院一○○年度台上字第一四六五號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四六五號

上訴人

交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處

法定代理人

吳茂盛

上訴人

空軍防空砲兵指揮部（原名空軍防砲警衛司令部）

法定代理人

熊湘台

共同訴訟代理人

周中臣律師

共同訴訟代理人

黃錫耀律師

被上訴人

環球水泥股份有限公司

法定代理人

侯博義

訴訟代理人

蔡晉祐律師

訴訟代理人

蔡祥銘律師

參加人

馥立營造股份有限公司

法定代理人

王明良

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十九年七月十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處之法定代理人已由許正雄變更為吳茂盛，有交通部令可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查第一審原告高雄混凝土工業股份有限公司（因合併而由合併後存續之被上訴人承受訴訟，下稱高雄混凝土公司）主張：參加人積欠伊貨款新台幣（下同）四百六十五萬三千四百五十元，參加人承攬上訴人大鵬專案工程Ａ區第八標、第九標（下稱第八標、第九標）工程，就第八標工程之第七期估驗款五百零五萬一千七百五十五元、第八期估驗款七百十四萬五千七百零七元及第八標、第九標工程之保留款四百四十二萬零四百八十二元、七十七萬四千五百二十八元，均未領取。嗣伊執台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，經屏東地院於民國九十一年二月二十五日核發扣押命令，命參加人對上訴人之工程款債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內，禁止參加人收取或為其他處分，並禁止上訴人向參加人清償（下稱系爭扣押命令），乃上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，求為確認參加人對於上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內存在之判決。

上訴人則以：系爭扣押命令明載扣押範圍為參加人對伊之第八標、第九標工程之押標金及工程完工後結算款債權，惟該扣押命令於九十一年三月一日送達時，參加人對伊並無工程完工後結算款債權，且依系爭扣押命令，發生扣押效力之時點為工程完工結算時，而參加人無故停工，既經伊終止契約，自無可供扣押之工程完工後結算款債權存在。又第八標工程之第七期、第八期估驗款，未經上訴人空軍防空砲兵指揮部之上級機關即空軍總司令部（現為空軍司令部）複核完成，依該工程契約第五條第十八項第二款第一目約定，應認未屆履行期。縱已完成估驗程序，伊亦得以工程實際進度落後預定進度達百分之五以上而暫停付款。至保留款，其返還停止條件則未成就。再參加人違約，依約應給付逾期罰款及賠償未完成工程重新發包之價差損失，經抵銷後參加人對伊已無債權存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：高雄混凝土公司因參加人無資力支付其貨款四百六十五萬三千四百五十元，執屏東地院九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請該地院就參加人對於上訴人之第八標、第九標工程款債權在上開金額範圍內，核發系爭扣押命令，上訴人收受該扣押命令後聲明異議，高雄混凝土公司乃提起本件訴訟。查上訴人與參加人共同簽核之九十一年一月九日第八標監工日報表，記載截至是日之工程進度（累計完成數量）為百分之五二．七四四五一，而此監工日報表所載之工程進度、工程項目及數量，既係按每日累計調整而作成，可反映施工之實情，且與第八標工程契約第十條第二項第三款約定相符，自應以上開工程進度百分之五二．七四四五一計算參加人施作之工程數量、金額。上訴人以錯誤為由，抗辯九十一年二月三日第八標監工日報表已將工程進度修正為百分之四四．四四七八四，並未舉證以實其說，另修正工程進度為百分之四一．一四三七三之同年三月二十日第八標監工日報表，則無參加人代表人員之會簽，難認其內容為真實。況第八標工程截至第五次、第六次計價，實際進度分別為百分之四二．三○九○

三、百分之五一．八一○二一，嗣後參加人繼續施工，上訴人並進行第七期、第八期估驗，若工程進度依上訴人修正後之監工日報表所載，於九十一年一月九日大幅縮減為百分之四一．一四三七三，亦與常理有違。訴外人欣榮保險公證人有限公司並未就第八標工程出具公證報告，而屬於該公司與泰安產物保險股份有限公司間內部往來文件之九十一年五月二十八日中間報告，既為被上訴人所否認，且所載工程進度百分之四二．四六九與上訴人、參加人共同簽核之九十一年一月九日監工日報表記載不符，自不得作為參加人施工進度之判斷依據。第八標工程契約並無已進場尚未施工之材料，得計入工程進度之約定，上訴人所舉證人陳建兆亦未能證明尚未施工之材料何時或由參加人下游廠商取走搬離，參以系爭工地為軍方營地，非一般下游廠商所得任意進出搬運，上訴人抗辯工程進度應扣除已列入進度但由參加人下游廠商取走搬離之材料比例，委無可採。系爭扣押命令所謂工程完工後結算款債權，倘工程契約於完工前未消滅，係指工程完工後結算之金額；若於完工前契約已消滅，則為契約消滅後就已完成工程之數量及價值結算之金額。第八標工程於完工前既經上訴人終止契約，自應就已完成工程之數量及價值進行結算，而以該結算金額作為扣押之債權範圍。又依該工程契約第五條第十八項第二款第

一、二目約定，工程款係按施工進度分期給付，參加人每十五日可就施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果給付估驗款，並未附條件或期限。至須經上訴人核符簽認，並轉呈其上級主管機關完成複核後五日內給付，則慮及上訴人為行政機關，有關付款事宜須循一定流程，經相當時間始能完成，非謂上訴人或其上級主管機關不為簽認或複核，參加人就其已施工完成部分即無請求權。另同條項第三款第一目暫停付款之約定，僅係付款時期延後，非謂工程款債權不存在。第八標工程按工程進度百分之五二．七四四五一計算，已施作之工程價值為一億一千三百三十三萬七千四百零三元，扣除參加人已領之工程款五千六百六十四萬七千一百五十五元、上訴人預付之工程款一千五百三十五萬五千八百八十七元及其所謂不得請求之保留款四百四十二萬零四百八十二元後，參加人尚得領取工程款三千六百九十一萬三千八百七十九元。縱於結算中，應依上訴人之抗辯扣抵逾期罰款一千七百六十二萬零一百六十元及未完成工程重新發包之價差損失六百二十七萬零七百十八元，亦逾四百六十五萬三千四百五十元。從而被上訴人請求確認參加人對上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內存在，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查九十一年一月九日、同年月十二日、三月二十日監工日報表所載工程進度，何以由百分之五二．七四四五一更正為百分之四九．二二六，又修正為百分之四四．四四七八四，再修正為百分之四一．一四三七三，上訴人除以計算錯誤及協力廠商搬走到場之材料為由外，並於原審抗辯：依契約總價決標、總價結算之約定，將超出合約之數量扣除而調整為九十一年一月十二日監工日報表之數量等語（見原審重上更㈡字第一卷第一三四頁）。而依第八標工程契約第五條第二項約定，該工程既按契約總額結算，且同條第三項約定採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所訂數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金；未達百分之十者，契約價金不予增減（見第一審卷第九八頁），則上訴人此項抗辯，即與第八標工程已完成若干，至為關切。乃原審就此攸關判斷參加人對於上訴人之第八標工程款債權是否存在？若存在，其數額究為若干？之上訴人抗辯，未於判決理由項下說明其取捨意見，而為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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