最高法院一○○年度台上字第二○二一號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○二一號

上訴人

城寶實業有限公司

法定代理人

盧秋璋

訴訟代理人

張權律師

訴訟代理人

王永茂律師

上訴人

明春營造股份有限公司

法定代理人

莊豐藝

被上訴人

嘉利實業股份有限公司

法定代理人

辜懷如

訴訟代理人

鄭建國律師

上列當事人間請求確認承攬債權存在事件，上訴人對於中華民國九十九年七月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第二○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴請求確認上訴人明春營造股份有限公司（下稱明春公司）對上訴人城寶實業有限公司（下稱城寶公司）有新台幣（下同）六百四十八萬八千七百十八元之承攬債權存在，其訴訟標的對於該共同被告須合一確定，城寶公司提起第三審上訴，其效力應及於同造之明春公司。

其次，被上訴人起訴主張：明春公司於民國九十五年六月間，因承攬城寶公司所興建坐落台北縣林口鄉○○段九○九、九一○號土地上之「總督府NO.16 （白朗峰）別墅營建工程」（下稱系爭工程），向伊購買預拌混凝土，積欠貨款六百四十三萬七千二百二十元未付，而明春公司對城寶公司尚有工程款、工程保留款可得請求，伊乃持對明春公司准為假扣押之裁定為執行名義，聲請執行法院就明春公司對城寶公司之工程款、工程保留款及工程履約保證金等債權，在上述貨款及執行費五萬一千四百九十八元範圍內發扣押命令，詎城寶公司收受上開扣押命令後，竟於九十六年二月十三日具狀聲明異議，否認明春公司對該公司有債權存在，伊自有提起確認之訴之利益等情，爰求為確認明春公司就系爭工程，對城寶公司有六百四十八萬八千七百十八元之承攬債權存在之判決。

城寶公司則以：伊未積欠明春公司工程款一千八百十一萬四千五百七十五元；至於工程保留款部分，因約定付款之條件未成就，明春公司尚不能請求付款，且依系爭工程合約第十二條第四項約定，於明春公司未依約施作，致工程延滯並發生工作瑕疵時，上開保留款債權即因解除條件成就而不復存在。又伊已溢付工程款二千三百六十一萬二千五百九十五元；且明春公司違約，伊得逕以履約保證金本票一千三百零八萬元為損害賠償；另經台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，系爭工程缺失修繕費用為九百二十九萬五千八百三十八元、打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用三十一萬八千四百元，均得與系爭工程款債權抵銷等語；明春公司亦以：伊對城寶公司雖有工程款及保留款債權存在，但因未施工完畢，恐遭城寶公司扣款等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人主張城寶公司與明春公司於九十五年六月十日訂立系爭工程承攬合約，由明春公司以總價一億七千四百三十萬元承攬系爭工程，城寶公司尚未支付明春公司各期累積之保留款計九百九十三萬五千一百元。另明春公司積欠伊公司預拌混凝土貨款六百四十三萬七千二百二十元，伊以對明春公司准為假扣押之裁定為執行名義，聲請執行法院就明春公司對城寶公司之承攬債權發扣押命令，城寶公司對該扣押命令聲明異議，否認對明春公司負有債務等情，為城寶公司所不爭，堪信為真實。城寶公司雖辯稱依系爭工程合約第二十五條第三項約定，該工程保留款債權所附條件未成就，且合約第六條第二款約定取得使用執照、室內裝修工程完成支付百分之五保留款，交屋完成，管委會成立並公共設施驗收移交完成時，另支付百分之五，茲所附條件未成就，明春公司尚不得請求付款云云。惟按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，非屬條件。至於合約第六條第二款係指契約正常履行，並未解除或終止之情形；況城寶公司陳稱「保留款依約定，全部工程完工再行結算之後才付」等語，而系爭工程現已全部完工，此經被上訴人陳明而為城寶公司所不爭執，則就保留款部分，自應進行結算。次查，城寶公司雖以：伊已溢付工程款二千三百六十一萬二千五百九十五元，且明春公司違約，伊依系爭合約第七條約定，得以該公司交付為履約保證金之本票一千三百零八萬元為違約損害之賠償，另系爭工程缺失修繕費用九百二十九萬五千八百三十八元、打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用三十一萬八千四百元，均得為抵銷云云。被上訴人否認城寶公司有溢付工程款，而技師公會鑑定報告雖認明春公司未施工項目總計一億二千二百九十六萬一千五百七十九元，城寶公司則陳稱應扣除鑑定報告所列「缺失改善費用」、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」等瑕疵修補費用，未施工之金額應為一億一千三百三十四萬七千三百四十一元，再扣除百分之四十三未施工且未付款部分，已施作未完工但已先付工程款（即溢付款）為二千三百六十一萬二千五百九十五元云云。惟查為上開鑑定之技師陳清展陳稱：只就合約需要施作的項目有無施作為鑑定，至於有無付款非鑑定內容，鑑定時不知道那些工程已經估驗付款，那些沒有估驗付款等語，可見鑑定報告所謂未施作項目係指依契約應施作而尚未施作之項目，既不知已估驗付款之項目及金額，自無從據以認定已先付款而未施作之工程金額。況城寶公司提出之各期「估驗請款單」，其上有城寶公司各級承辦人員之簽章，及明春公司領款之印鑑，可見各期估驗範圍（即已施作部分）及請款金額，必經城寶公司仔細核對，尤無「未施作而先付款」之可能。

是城寶公司以鑑定報告為據，指溢付款二千三百六十一萬二千五百九十五元云云，自無足取。又明春公司雖曾交付履約保證本票一千三百零八萬元，但系爭工程合約第二十五條第二項後段記載「乙方（即明春公司）如有違反下列情事之一，甲方（即城寶公司）得隨時解除合約，並得以任何方式，將全部或一部工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方因此而所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之全責，另甲方得自乙方所開立之保證不載明到期日公司支票中扣除所受之一切損失同等價金之金額作為賠償損失之用」，依該約定，城寶公司仍應證明其受有如何之損害，並以該損害額為抵銷，不得逕以其持有之履約保證票面額主張抵銷。又城寶公司雖以技師公會鑑定報告為據，主張「缺失改善費用」為九百二十九萬五千八百三十八元、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」三十一萬八千四百元云云，惟該鑑定報告關於「工程缺失修繕費用總表」，載有「註：1.城寶公司提出修正前之工程缺失修繕費用計九百四十三萬六千八百三十八元……3.修正後之工程缺失修繕費用合計九百二十九萬五千八百三十八元」等語，顯見所謂缺失修繕費用，係依據城寶公司所提供之資料列出，非鑑定人依其專業就修繕費用為認定；且就明春公司已施作而須修補瑕疵部分，陳清展技師亦稱「須要與明春公司一起核對，但明春公司未出面確認，我們是有與現況作大致的比對」等語，顯見鑑定報告就修補費用並未明確認定，而經原審再囑託技師公會依工程合約及第一次鑑定拍照之現場情形，鑑定工程已施作之項目及金額，暨已施作須修補瑕疵之項目及費用，技師公會復稱「對該案不再另行鑑定」等語，則城寶公司可主張之抵銷應以兩造所不爭執之打石後鋼筋外露或混凝土蜂窩修復金額三十一萬八千四百元為限，其餘額仍逾被上訴人請求確認之債權額。從而，被上訴人請求確認明春公司就系爭工程對城寶公司有六百四十八萬八千七百十八元之承攬債權存在，即非無據，應予准許等詞，爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法尚無違誤。又被上訴人請求確認明春公司對於城寶公司有六百四十八萬八千七百十八元之承攬債權存在，而明春公司對城寶公司尚有工程保留款九百九十三萬五千一百元未領，城寶公司得向明春公司主張抵銷之金額為三十一萬八千四百元等，抵銷後餘額尚逾被上訴人請求確認之金額等情，既為原審合法確定之事實，則被上訴人自應受勝訴之判決；至於明春公司對城寶公司是否尚有已施作而未請領之工程款一千八百十一萬四千五百七十五元存在，因不影響判決結果，原判決該部分論斷核屬贅述，其當否尚無審究必要。另城寶公司既主張明春公司違約，應賠償其損害，則就其受有如何之損害，原應敘明，無待法院闡明；且於第一審既陳明其與明春公司終止合約後，第二次發包之價格與系爭合約價格不同，以第二次發包之價格作為損害等語，復稱第二次發包的日期、價格、內容再補陳（見一審卷一八六頁），可見其陳述非不明瞭或不完足，自不得因自己未就第二次發包之具體情形更為陳述及舉證，即指原審違背闡明之義務。再當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，惟法院依所得心證定損害賠償額，係以當事人已證明其受有損害為前提；本件城寶公司就所稱第二次發包及因明春公司施作之工程有瑕疵，受有損害乙節，除修復費用三十一萬八千四百元外，既未證明受有如何之損害，原審自無從逕依上開民事訴訟法規定，定其損害賠償額。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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