最高法院一○○年度台上字第九○○號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○○年度台上字第九○○號

上訴人

復興物業有限公司

法定代理人

鍾榮堂

訴訟代理人

李明諭律師

訴訟代理人

陳逸華律師

被上訴人

大鷹營造工程有限公司

法定代理人

王裕道

訴訟代理人

呂偉誠律師

被上訴人

海渡實業股份有限公司

特別代理人　林連富

上列當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十九年十一月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一四三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人變更為鍾榮堂，已依法聲明承受訴訟，合先敘明。

次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人大鷹營造工程有限公司（下稱大鷹公司）就系爭建案尚有工程款債權新台幣六千二百三十八萬三千九百九十九元，該債權之請求權雖已罹於二年時效而消滅，然大鷹公司已於消滅時效完成後五年內實行其法定抵押權，該法定抵押權並未消滅。而修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力，故大鷹公司與訴外人嘉興建設股份有限公司（下稱嘉興公司）雖曾共同出具拋棄法定抵押權切結書予訴外人第一商業銀行股份有限公司，然未辦理登記，自不生拋棄之效力。且該切結書僅具債之效力，上訴人輾轉自台灣金聯資產股份有限公司、台灣中小企業銀行股份有限公司受讓債權及抵押權，並非上開切結書之相對人，大鷹公司主張就系爭建物有法定抵押權存在，難認有何違反誠實信用原則及權利濫用可言等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查卷附「帳目詢證回函」係嘉興公司所出具（見一審卷第一宗九八頁），上訴人爭執係會計師事務所所出具，不生嘉興公司承認債務之效力云云，未免誤會，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第一庭

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