最高法院一○一年度台上字第五五四號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五五四號

上訴人

駿億公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

蔡璧合

訴訟代理人

王富茂律師

被上訴人

人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會

法定代理人

周家賢

訴訟代理人

張藝騰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年七月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第六九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國九十五年五月一日訂立人情味小鎮A 區公寓大廈管理委員會委任管理服務契約（下稱服務契約），約定自九十五年五月一日起至九十六年四月三十日止，伊每月給付上訴人服務費新台幣（下同）三萬四千元，上訴人就其派駐於伊大廈兼負會計、管理費收取、統計等事務之管理服務人員之紀律，應善盡管理考核之責。詎上訴人派遣冒名「林國雄」之共同被告劉履中任伊社區總幹事，且劉履中於任職期間，未依規定製作管理費收入日報表，亦未將所收取之管理費存入伊帳戶，上訴人亦未作財務審核及管理，直至九十六年二月七日伊前任主任委員發覺有異，經報案並核算，始知悉劉履中侵占伊管理費三百三十六萬零七百三十五元。除其中定期存款一百萬元已另案請求，應予扣除外，其餘二百三十六萬零七百三十五元，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，上訴人與劉履中應負連帶賠償責任，就上訴人部分，並得依服務契約條款競合請求，爰求為命上訴人與劉履中連帶給付二百三十六萬零七百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日起上訴人按年息百分之十五、劉履中按年息百分之五計算利息之判決（第一審判決上訴人與劉履中應連帶給付六千八百元本息，及劉履中應另給付一百五十七萬八千九百三十五元本息，駁回被上訴人其餘之訴；上訴人與劉履中均未提起上訴，關於命渠等給付部分已告確定，被上訴人則上訴第二審並追加請求金額，請求上訴人與劉履中再連帶給付二百五十七萬七千七百三十元本息；原審判決上訴人應再給付一百五十七萬八千九百三十五元，及自九十六年九月二十二日起之法定利息，駁回被上訴人其餘上訴及追加之訴；上訴人就其受不利判決部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，該部分亦告確定）。

上訴人則以：劉履中侵占之數額究為若干仍有爭執，雖經鑑定，然該鑑定基礎建構在諸多虛擬假設之前提，不能據以認定真正侵占之數額。且劉履中所提領之定期存款一百萬元，至少有二十二萬五千元用於支付被上訴人應付之工程款，此部分被上訴人並未受有損害。又依服務契約第十二條第二款約定，伊之損害賠償責任，以當月服務費百分之十為上限。另伊就選任劉履中及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務，且縱加以相當之注意仍不免發生損害，又被上訴人自九十五年十月起，即未依服務契約繳納服務費，伊依民法第一百八十八條第一項但書規定及服務契約第十四條第十二款，得主張免責。再被上訴人亦屬劉履中之僱用人，其主任委員、財務委員及監察委員違反義務，對監督、指揮、調派劉履中執行管理、維護社區之事務廢弛職務，監督不週，就損害之發生及擴大與有重大過失，同時侵害伊之監督權與委任服務報酬請求權，伊亦得依服務契約主張免責，或類推適用民法第二十八條或第一百八十八條規定，以被上訴人對伊應負之損害賠償責任，主張抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審判決關於駁回被上訴人對上訴人請求一百五十七萬八千九百三十五元及自九十六年九月二十二日起之法定利息之部分廢棄，改判命上訴人如數給付，無非以：兩造訂有系爭服務契約，期間自九十五年五月一日起至九十六年四月三十日止。劉履中為掩飾其通緝犯之身分，冒用其妻兄林國雄之名，至上訴人公司應徵，而虛偽填載應徵履歷表、任職保證書等，並偽造台北縣政府警察局（下稱台北縣警局）警察刑事紀錄證明、勞工保險局勞工保險卡及變造林國雄之身分證影本，致上訴人誤認劉履中為林國雄本人，且素行良好而加以僱用，並自九十五年八月一日起依系爭服務契約指派劉履中為被上訴人管理服務人員而擔任總幹事之職務，負責向住戶收取管理費、辦理會計、財務、出納及公共事務等業務。被上訴人嗣後發現劉履中侵占其存款，其主任委員李孫曜於九十六年二月十六日向台北縣警局汐止分局社后派出所報案等事實，為兩造所不爭，並有系爭服務契約可稽，堪認為真實。劉履中任職被上訴人社區總幹事期間，侵占被上訴人管理費總計二百三十六萬零七百三十五元，業經第一審法院囑託大鼎聯合會計師事務所鑑定，製作鑑定報告可按，劉履中對此未爭執。上訴人雖抗辯此鑑定建構在諸多虛擬假設之前提，不能據以認定劉履中之侵占數額云云。然查該鑑定報告已說明其鑑定方式係依據被上訴人提供之管理費收入收據存根、付款簽收簿、銀行活期存款資料、銀行支票存款資料及各項支出憑證等資料，針對管理費收入部分，因收取管理費後並未將所收現金立即存入銀行，故僅能依所觀察管理費收入收據存根四種不同情形，推定收入金額；針對支出部份，則先行區分為電話、電費轉帳支出、以支票支付及現金支出三大部分，最後依各項帳簿文據，推定劉履中（報告係以劉履中之冒名林國雄記載）在職期間收入支出情形，計算出劉履中在職最後一日（九十六年二月六日）銀行存款應有餘額，並與實際銀行存款金額比較，其差額即推定為劉履中在職期間銀行存款短少金額，合計為二百三十六萬零七百三十五元。上訴人對該鑑定報告所指摘各點，業經鑑定人詳為說明，劉履中既侵占被上訴人款項，所製作之各項帳冊即難免不實，鑑定報告依一定原則推斷，乃事理之常，上訴人對之多所指摘，不足採取。

上訴人既為劉履中之僱用人，自應與劉履中連帶賠償。劉履中為通緝犯，上訴人未能確實查證，選任不能謂無過失，上訴人辯稱其選任及監督劉履中職務之執行，已盡相當之注意，依法得免責云云，不可採信。上訴人復辯稱劉履中經派遣至被上訴人處充當管理服務人員，被上訴人既使用其服務，與劉履中間即有勞動關係存在，對劉履中之不法行為，亦應同負責任云云。惟觀諸系爭服務契約第五條、第九條約定，被上訴人對上訴人派駐之總幹事有交辦執行事項及監督之權利，並未課予就派駐人員業務執行應盡監督之義務。又依系爭服務契約第五條第一款第一目、第二目所定，財務之收入及支出均屬劉履中依系爭服務契約應盡之服務內容，被上訴人因而交付相關物件以利劉履中執行，乃事所必需。本件被上訴人損害之發生，係因劉履中侵占之不法行為所致，被上訴人之交付相關物件，或未踐行查核等防弊事項，非損害發生或損害擴大之原因，要無與有過失可言。上訴人辯稱被上訴人與有過失，進而執以為抵銷抗辯，亦無可採。此外，系爭服務契約第十二條記載：「乙方（即上訴人）因前條第一項所負損害賠償責任，雙方同意依下列方式辦理：一、甲方（即被上訴人）於損害發生後依第十一條第二項申報損失，在未超過五千元之範圍內，由乙方依據甲方申報損失之金額予以賠償。二、甲方主張其損害逾前款金額者，於甲方舉證證明其損失財物之名稱、數量、進價及總金額後，由乙方按甲方之實際損害負賠償之責，其最高金額以不超過當月服務費百分之二十。但其損失財物為金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品者，其每件最高賠償金額以不超過當月服務費百分之十為上限」等語，已明白約定該條賠償額之限制適用範圍為第十一條第一項之情形，本件為上訴人派遣之劉履中侵占被上訴人款項，非屬第十一條第一項約定之情事，自無上述賠償金額限制約定之適用。綜上，劉履中侵占被上訴人管理費二百三十六萬零七百三十五元。被上訴人曾另案訴請上訴人賠償，經原法院九十八年度上易字第六五六號判決確定，認定劉履中將被上訴人一百萬元定期存款解約後，以其中九十九萬八千七百九十五元存入被上訴人帳戶，同日即再提領一百萬元，惟已支付被上訴人所欠之工程款二十二萬五千元，是其侵占之金額為七十七萬五千元，因被上訴人與有過失，減輕上訴人之賠償金額為六十一萬六千元，有該判決足徵。本件自應扣除該另案所認定劉履中侵占之七十七萬五千元，是被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為一百五十八萬五千七百三十五元。因第一審已判決命上訴人給付六千八百元確定，經扣除後上訴人應再給付被上訴人一百五十七萬八千九百三十五元及自九十六年九月二十二日起按法定利率計算之利息等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人曾抗辯被上訴人將有關經費之收支、保管及運用與銀行存摺逕交總幹事執行，違反公寓大廈管理條例第三十六條第七款及其施行細則第十一條之規定，與有過失等語（見一審卷第二宗二○一頁、二○四頁，原審卷第一宗一三○頁反面、一三一頁）。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。次按「管理委員會之職務如下：七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。…九、管理服務人之委任、僱傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。」、「本條例第三十六條所定管理委員會之職務，除第七款至第九款、第十一款及第十二款外，經管理委員會決議或管理負責人以書面授權者，得由管理服務人執行之。但區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」分別為公寓大廈管理條例第三十六條第七、九、十款及其施行細則第十一條所明定，依上開施行細則第十一條本文之反面解釋，被上訴人就收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用，不得授權管理服務人（即劉履中）執行之。原判決認定劉履中於前述期間在被上訴人社區擔任總幹事，其職務為負責向住戶收取管理費、辦理會計、財務、出納等業務，果爾？即與上開條例及施行細則之規定不合，被上訴人逕由劉履中執行該等事項，致被上訴人受損害，得否謂無過失？原審未就上訴人上揭抗辯為斟酌，並說明其不足採取之意見，自有判決不備理由之違法。又依上揭條例第三十六條第九款之規定及系爭服務契約第九條第二款：「甲方（即被上訴人）對派駐人員執行業務狀況有監督權，乙方（即上訴人）對派駐人員應善盡管理考核之責。」之約定（見一審卷第一宗二一頁），足見被上訴人對劉履中有監督權（包括執行業務狀況之監督）。

而被上訴人前主任委員即證人李孫曜於另案台灣士林地方法院九十六年度訴字第五四六號事件曾證稱：「我有要求總幹事（即劉履中）每天要填財務報表，也有要求要提月報表，總幹事實際上沒有每天提出日報表，到九十五年十月份以後月報表就沒提出來，之前則有提出。」等語，有上訴人提出之集中審理之言詞辯論筆錄影本可稽（見一審卷第二宗二三四頁），可知被上訴人於九十五年十月以後，對於監督劉履中應提出日、月報表乙事，不無疏忽，而何以此項疏失非屬致生被上訴人損害擴大之原因？原判決亦未敘明理由，僅以被上訴人「未踐行查核等防弊事項，非損害發生或損害擴大之原因」等語，遽認被上訴人無過失，亦嫌速斷。上訴意旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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