最高法院一○一年度台上字第九○四號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九○四號

上訴人

許秀葉

訴訟代理人

陳適庸律師

被上訴人

楊春敏

訴訟代理人

羅炘沂律師

複代理人

羅筱茜律師

　　　　　　羅翠慧律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年七月十二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊為向訴外人鄭蕭美鈴借款，於民國八十三年三月一日將伊所有坐落台北市○○區○○段一小段六三三地號土地所有權全部及同段六四八地號土地所有權應有部分五分之四（下稱系爭土地），設定新台幣（下同）三千萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予鄭蕭美鈴，存續期間自八十三年二月二十六日至同年五月二十五日。詎鄭蕭美鈴未交付借款，竟聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十六年度拍字第一三五○號裁定獲准拍賣抵押物，並於台北法院九十七年度執字第三三三二三號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地期間，將系爭抵押權讓與被上訴人，被上訴人於系爭土地拍定後獲分配執行費二十萬二千九百四十九元，第二順位抵押權二千五百萬三千元，執行費一萬零八百五十一元。因伊與鄭蕭美鈴間並無任何債務關係存在，爰依強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴等情，求為將上開分配表一次序一執行費二十萬二千九百四十九元、次序六第二順位抵押權二千五百萬三千元、分配表二次序一執行費一萬零八百五十一元剔除之判決。

被上訴人則以：上訴人前向訴外人蕭柏煌借款二千五百萬元，而蕭柏煌積欠其妹鄭蕭美鈴二千五百萬元，遂於八十三年二月間簽立切結書，將其對上訴人之二千五百萬元債權讓與鄭蕭美鈴，並經上訴人同意設定系爭抵押權予鄭蕭美鈴以供擔保。上訴人屆期無力清償，請求將清償期延至八十四年二月十八日，另簽立發票日八十四年二月十八日、面額二千五百萬元、受款人為蕭柏煌之支票（下稱系爭支票），經蕭柏煌背書後交付鄭蕭美鈴，抵押權存續期間亦延長至八十四年五月十六日，嗣鄭蕭美鈴將系爭抵押權及所擔保之債權讓與伊，系爭抵押權所擔保之債權存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：依證人蕭柏煌於第一審證稱：上訴人向其借款二千五百萬元，因該款項係鄭蕭美鈴所有，故於八十三年二月間簽署切結書，將上開債權讓與鄭蕭美鈴並通知上訴人，由上訴人設定系爭抵押權予鄭蕭美鈴；系爭支票係上訴人開立，由其背書轉讓予鄭蕭美鈴等語。認定上訴人對蕭柏煌負有二千五百萬元之借款債務；兩造就系爭支票並非直接前後手關係；系爭支票發票日為八十四年二月十八日，在系爭抵押權存續期間，系爭支票債權為系爭抵押權所擔保之債權，因鄭蕭美鈴已將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被上訴人，系爭執行事件之債權人已變更為被上訴人，被上訴人自得基於抵押權人地位參與分配。上訴人雖提出八十五年六月二十四日、七月四日寄送鄭蕭美鈴及鄭蕭美鈴於八十五年七月一日回復之存證信函影本三份，但被上訴人已否認鄭蕭美鈴曾收受及寄發前開存證信函，上訴人亦未提出鄭蕭美鈴之收件回執，上開存證信函不足為有利於上訴人之認定，故上訴人主張為向鄭蕭美鈴借款，因而設定系爭抵押權云云，即非可採；至上訴人提出於八○年十二月五日，與由蕭柏煌代理紀速增所簽訂之合作契約書，因證人蕭柏煌於第一審證稱該合作契約書內記載之二千五百萬元投資款與系爭抵押權所擔保債權無關，上訴人亦未提出證據證明系爭支票確係作為其與紀速增間合作投資契約之擔保，上訴人此部分主張，亦非可採；另上訴人雖提出於九十六年三月三十日，與由蕭柏煌代理紀速增所簽訂之協議書，因被上訴人否認該協議書之真正，況系爭抵押權所擔保之債權為系爭支票債權，兩造間並非系爭支票之前後手，則上訴人簽發系爭支票予蕭柏煌間之原因關係，自不得對抗被上訴人。從而，上訴人依強制執行法第四十一條第一項規定提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件分配予被上訴人之分配表一次序一執行費二十萬二千九百四十九元，次序六第二順位抵押權二千五百萬三千元，及分配表二次序一執行費一萬零八百五十一元剔除，為無理由，不予准許等詞，為其判斷之基礎。

按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。查被上訴人抗辯其抵押權及其所擔保之二千五百萬元債權係受讓自鄭蕭美鈴，鄭蕭美鈴則以其係受讓自蕭柏煌之債權並據以聲請台北地院以九十六年度拍字第一三五○號裁定拍賣系爭抵押物，自不得僅以蕭柏煌之證詞證明其債權存在，且依鄭蕭美鈴於八十五年七月一日埔心郵局第七八號存證信函稱：關於本件抵押借款新台幣二千五百萬元，本人已依台端指定帳戶陸續將款項全部匯入；證人蕭柏煌則證稱：借二千五百萬元給上訴人，當時有一個憲兵上校余冠生還我一千萬元現金，上訴人跟我說他要用錢就跟我拿去用了，其他借款是陸續拿的，最後總數是二千五百萬元，沒有包括利息；這錢是鄭蕭美鈴的，所以就抵押給鄭蕭美鈴；都是上訴人拿支票來，我給他現金，票已還給他，因為後來當作投資，余冠生的一千萬元也轉成投資款（見一審卷

一四八、二○二至二○三頁），兩者就交付上訴人借款情節及借款款項來源之陳述已屬不一；又依卷附蕭柏煌代理紀速增與上訴人於九十六年三月三十日簽立之協議書，雙方同意就八十年十二月五日上訴人與蕭柏煌代理紀速增所簽立之合作契約書達成和解，協議由上訴人給付一千七百萬元予紀速增，紀速增則須撤銷系爭六三三、六四八等地號，登記權利人為鄭蕭美鈴金額三千萬元之抵押權設定；嗣上訴人進而於九十七年八月十八日與蕭柏煌代理紀速增就上開協議書，再補充修訂，載明：乙方（上訴人）係應甲方（紀速增）之要求，將系爭土地設定系爭抵押權予蕭柏煌之妹鄭蕭美鈴，雙方間之債權債務情事與鄭蕭美鈴無涉（亦即上訴人與鄭蕭美鈴間並無債權債務關係），甲乙雙方均已認知，若鄭蕭美鈴不願配合「撤銷」查封登記或堅持拍賣乙方土地（台北巿復興段一小段六三三、六四八地號），甲方同意配合乙方對鄭蕭美鈴提出債務不存在之訴等語（見一審卷一四五、一六六至一六八頁），參以蕭柏煌證稱：合作契約係其用紀速增名義簽的；協議書第一項Ａ款所載：上訴人交付之彰化商業銀行ＫＢ0000000號金額一百萬元之支票有兌現（見一審卷二○三頁），是上訴人於原審主張由於合作事宜進行不順遂，蕭柏煌於八十四年二月十八日要求其簽發系爭彰化商業銀行，票號ＣＲ0000000，金額二千五百萬元支票交予蕭柏煌，作為合作契約投資之擔保，即非全屬無據。則系爭二千五百萬元債權究係借款或投資款，究係由蕭柏煌或係鄭蕭美鈴如何交付？系爭二千五百萬元支票究係投資之擔保或係借款之票據？是否為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？凡此攸關系爭抵押債權是否存在，事實均尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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