最高法院一○一年度台上字第一三○六號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三○六號

上訴人

先輝工程有限公司

法定代理人

柯瑞宗

上訴人

啟益營造有限公司

法定代理人

劉清三

共同訴訟代理人

吳漢成律師

共同訴訟代理人

邱聰安律師

共同訴訟代理人

黃陽壽律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

沈臨龍

訴訟代理人

陳昆明律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年五月十三日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十九年度重上字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件訴訟上訴本院後，被上訴人之法定代理人已由劉燈城變更為沈臨龍，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查被上訴人主張：訴外人知本大飯店股份有限公司（下稱知本公司）所有坐落台東縣太麻里鄉○○段六五九地號土地及其上同段二四○三建號門牌同縣卑南鄉○○路三○號建物（下稱系爭建物），經台灣台東地方法院（下稱台東地院）於民國九十六年五月間以九十四年度執字第二九八六號清償債務強制執行事件拍賣程序拍定。雖上訴人先輝工程有限公司、啟益營造有限公司（下稱先輝公司、啟益公司）分別與訴外人傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）簽訂台東知本大飯店之新建工程水電消防空調設備合約、裝修新建工程合約，由上訴人承攬施工，惟定作人均係傑廣公司，而非系爭建物原始取得人知本公司，且上開合約工程項目亦未構成建築物或其他工作物之新建或重大修繕，不符修正前民法第五百十三條法定抵押權之成立要件，上訴人無從取得未經登記之法定抵押權。至先輝公司、啟益公司依次聲請台東地院以八十八年度拍字第一二五號、第一二三號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定），該裁定均未對知本公司為合法送達，自未具執行名義及執行力。啟益公司另於八十七年五月七日就工程款債權出具拋棄法定抵押權承諾書予中國農民銀行股份有限公司（簡稱農民銀行，九十五年間與被上訴人合併後，被上訴人為存續公司），已發生債之效力。伊為系爭建物意定抵押權人，上訴人不得就該建物拍賣價金，優先於伊之抵押債權而受清償。上開執行事件於九十七年三月五日製作、訂於同年月十七日為實施分配期日之台東地院民事執行處強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）所列上訴人之金額本息，應予更正等情。爰依強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴，求為命將系爭分配表表一次序編號七所列先輝公司之本金新台幣（下同）八千五百二十二萬九千零二十九元、次序編號八所列啟益公司之本金一億二千零八十九萬八千一百十六元，及均自八十八年四月二日起至九十六年六月一日止按週年利率百分之五計算利息之債權，均應剔除之判決（餘未繫屬本院者，不予贅敘）。

上訴人則以：伊承攬知本大飯店甲棟建築工程，係屬建築物或其他工作物之新建或重大修繕，尚有工程款未獲清償，均已取得法定抵押權。系爭拍賣抵押物裁定已合法送達於傑廣公司、知本公司，應具執行名義及執行力。且系爭建物由傑廣公司實際出資建築而原始取得所有權，不因嗣依土地登記規則第七十九條申辦建物所有權第一次登記予受讓人知本公司名義而受影響。況此二家公司為關係企業，傑廣公司係受知本公司委任及授與代理權，以隱名代理之方式與伊簽立工程合約，知本公司亦屬該合約定作人。又系爭建物主體固由訴外人邱雄營造有限公司（下稱邱雄公司）承攬作成，惟該建物內部設備裝修價值不亞於主體結構之建造價額，仍屬工作物之新建或重大修繕，伊享有法定抵押權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為剔除系爭分配表所列上訴人金額本息之判決，駁回其上訴，無非以：知本公司業於八十八年一月八日即為系爭建物第一次所有權登記。先輝公司雖於同年三月二十四日聲請拍賣抵押物，附具同年一月十日與傑廣公司所簽立甲棟水電空調新建工程、追加工程之工程結算證明書，惟依該證明書所示，契約當事人之另一方係傑廣公司，並非系爭建物所有權人知本公司。前開聲請拍賣抵押物事件，上訴人迄未提出施工項目及明細等資料以供台東地院為形式審查，且系爭拍賣抵押物裁定皆僅送達於當時處理文件部門「知本富野國際渡假飯店服務中心」，由訴外人豐泰大飯店股份有限公司所屬人員代收，無法證明知本公司確已收受，不生合法送達之效力，該裁定未具合法之執行名義及執行力。又啟益公司為供定作人順利取得建築之資金，既於八十七年五月七日出具拋棄法定抵押權承諾書，將該承諾書交由傑廣公司再行轉交農民銀行，以確保該銀行之債權及其抵押權，啟益公司亦自認於八十五年間即已預立該承諾書，明確記載：「立承諾書人啟益公司……承諾無條件拋棄依民法第五百十三條對傑廣公司、知本公司（業主）所享有之法定抵押權」等語。啟益公司預為處分而拋棄之意思表示，發生債之效力，自屬有效。啟益公司嗣謂其對知本公司所有標的物所生工程債權得優先參與分配，顯已違反債權效力之相對性，有違公平信賴原則及民法第一百四十八條第二項所揭示誠信原則。第一審就被上訴人先位聲明首開請求部分為其勝訴之判決，核無不當等詞，為其判斷之基礎。

按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，強制執行法第三十四條第二項、第三項規定甚明。法定抵押權人主張對於執行標的物有法定抵押權，而聲明就拍賣價金優先分配者，係行使其抵押權人之優先受償權，應無強制執行法關於無執行名義債權人聲明參與分配規定之適用。又八十八年四月二十一日修正公布前之民法第五百十三條所定承攬人法定抵押權並未採行登記主義，祇須承攬人有因承攬關係取得對定作人之債權，於未受償前，即得聲請法院裁定准予拍賣所承作之不動產。倘承攬人以實行法定抵押權之意思聲明參與分配，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均毋庸取得執行名義，即得聲明參與分配。本件上訴人分別執持系爭拍賣抵押物裁定（債務人均列載傑廣公司、知本公司）為執行名義，於前揭執行事件行使法定抵押權聲明參與分配，提出該裁定及確定證明書為憑。參按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。

被上訴人對系爭分配表所載上訴人法定抵押權及債權金額有異議，既已提起分配表異議之訴，則兩造間關此實體上爭議，猶待受訴法院實質審查後予以裁判始能確定。原審未遑詳究，遽認系爭拍賣抵押物裁定不得據為執行名義云云，進而為上訴人不利之論斷，自屬可議。又觀諸台東縣政府建設局核發之八十三年五月間建造執照記載起造人為知本公司，八十五年四月間建造執照變更設計申請書起造人欄載為知本公司、傑廣公司，八十七年十月間使用執照起造人欄載為知本公司、傑廣公司，關於裝修新建工程合約書之總則第二點釋義載明：「業主－本工程之起造人，即知本公司」等旨（見一審卷㈠二四○至二四一頁、卷㈡一四一及三二七頁）；上訴人辯稱：傑廣公司與知本公司為關係企業，傑廣公司係受知本公司委任並授與代理權，以隱名代理之方式與伊簽立承攬工程合約，斯乃知本公司始終所不否認，且對為執行名義之系爭拍賣抵押物裁定亦無異議，知本公司乃該合約定作人，此從系爭建物之建造執照及使用執照之起造人名義均為知本公司即可證知等語；參以邱雄公司於八十五年八月十六日開立之拋棄法定抵押權切結書併載定作人知本公司、傑廣公司，卷附啓益公司立具之拋棄法定抵押權承諾書上傑廣公司左旁併列知本公司敘載：「（業主）提供該建築物與其坐落之基地」之語，被上訴人自陳該承諾書係以傑廣公司與知本公司合稱業主而將兩個業主併列乙節（見一審卷㈠二九五、二九六頁及卷㈡六頁）。倘若不虛，則傑廣公司有無隱名代理簽約及知本公司是否為定作人，已滋疑義，有待釐清。另啟益公司一再抗辯：傑廣公司、知本公司與農民銀行人員官商勾結，實施冒貸弊案之不法行為，共同詐騙致使伊預先出具拋棄法定抵押權承諾書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，按諸民法第二百七十條、第二百六十四條、第二百六十五條及第一百九十八條之規定，伊得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本公司之同時履行抗辯權、不安抗辯權或拒絕履行抗辯權等事由，以資對抗為受益第三人之被上訴人；矧依民法第二百五十四條、第二百五十六條之規定，伊已表明解除該承諾書之債權協議，伊所享有系爭建物法定抵押權仍未失其存在等情（見一審卷㈠三五九頁、卷㈢三五至三八及八二至八三頁、原審卷八九至九四、一一○至一一三、一七四至一七五及二四七頁），自屬重要之防禦方法。原審未詳予查明，復未說明其取捨之意見，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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